A fuga do direito administrativo

A fuga do direito administrativo

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Leis sancionadas recentemente possibilitam que pendências com a administração sejam resolvidas via arbitragem e mediação

A arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos adotada pelo direito brasileiro. Ao invés de recorrer ao Poder Judiciário, as partes utilizam-se de um juízo arbitral para resolver a questão.

Regulada pela Lei 9.307/96, a arbitragem era, até então, uma possibilidade restrita à esfera do direito privado. Entretanto, a Lei 13.129/15, sancionada no fim de maio, passa a permitir sua aplicação também pela administração pública, desde que a demanda envolva direitos patrimoniais.

Para o advogado Gabriel Senra da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, a mudança representa um grande avanço para a administração pública no país. “Aquela máxima de que o poder público só pode fazer o que a lei permite já não atende mais à concepção moderna de Estado. Esse engessamento é um dos grandes problemas da administração pública no Brasil, pois a torna lenta, cara e, muitas vezes, ineficiente”, afirma.

Gabriel explica que uma tendência mundial tem prevalecido nos últimos anos, conhecida como fuga do direito administrativo para o direito privado. Para ele, a possibilidade da administração ser parte em uma arbitragem é mais um passo nesse caminho. “A nova lei representa uma quebra de paradigma. Evidencia-se a intenção do poder público de modernizar-se e atender de forma mais rápida as demandas da sociedade”, avalia.

Diferenças

Além da restrição de aplicação apenas em questões que envolvam direito patrimonial, a utilização da arbitragem pela administração pública guarda outra diferença em relação ao regulamento geral. Enquanto no direito privado a arbitragem pode ser por equidade ou de direito, quando há o envolvimento do poder público somente a segunda modalidade é aceita. Ou seja, as decisões só podem ser fundamentadas no ordenamento jurídico.

“É preciso salientar, também, que cabe às partes a escolha dos árbitros, mas elas devem ter ciência de antemão que a decisão de um processo de arbitragem é irrecorrível”, pontua Gabriel.

Mediação de conflitos

Ainda na esteira de medidas modernizadoras do direito administrativo, foi sancionada no dia 26 de julho a Lei 13.140/15, que trata da mediação de conflitos. A lógica é bem semelhante à da arbitragem: as partes interessadas escolhem um mediador que as ajudará a buscar um consenso sobre a pendência em questão.

No que tange à administração pública, a lei possibilita que a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal criem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos. “A lógica que imperava era a de que a administração não podia negociar interesses públicos. Mas, muitas vezes, o interesse público é exatamente o de que a questão se resolva rapidamente, pois o ônus da intransigência, em muitos casos, é maior que o benefício”, salienta Gabriel.

O advogado explica que a criação das câmaras é uma medida extremamente positiva, pois permitirá que um particular discuta de forma isonômica com a administração antes de precisar recorrer ao Judiciário, já exacerbado. Gabriel, alerta, entretanto, que o sucesso da iniciativa vai depender da boa vontade dos entes, já que a instituição da câmara é facultativa.

A lei entra em vigor após 180 dias de sua publicação, mas a composição e o funcionamento das câmaras serão regulamentados por cada ente federado. “Seria essencial para o bom funcionamento que a criação dessas câmaras respeitasse dois critérios: a capacitação dos mediadores e a composição paritária entre administração pública e particulares, para que haja garantias de uma negociação igualitária”, conclui Gabriel Senra da Cunha Pereira. 

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