Gabriel Senra da Cunha Pereira

Sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados

No dia 22 de abril de 2015, o jornal Estado de Minas publicou reportagem com a seguinte manchete: “Empresas fraudam pregão eletrônico”. Segundo a referida matéria, em auditoria do Tribunal de Contas da União apurou-se a ocorrência de basicamente duas irregularidades em pregões eletrônicos realizados pela Administração Pública Federal: 1) “empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de uma mesma licitação” e; 2) “a existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas”. Na primeira hipótese, foram identificadas diversas licitações em que duas empresas diferentes que tinham ao menos um sócio em comum concorreram no mesmo pregão. No segundo caso, 31 mil licitantes que ofereceram o menor preço nos pregões eletrônicos acabaram sendo desclassificadas ou inabilitadas nos respectivos certames, o que teria forçado a Administração a contratar por preços maiores e, com isso, sofrer danos superiores a quatro bilhões de reais. Em decorrência disso, o Tribunal de Contas emitiu orientação no seguinte sentido:

Os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações devem autuar processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, na licitação, na contratação ou na execução contratual, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/02, sob pena de responsabilização.[1]

Nota-se claramente uma grande preocupação do Tribunal de Contas da União em preservar os princípios da competitividade e da vantajosidade nos pregões eletrônicos realizados pela Administração Pública Federal, o que é, de fato, louvável. Entretanto, a recomendação expedida pelo TCU deve ser analisada com muita cautela, não só pela mídia em geral, mas também e principalmente pelos órgãos da administração pública de todas as esferas de governo. Esse cuidado é essencial para se evitar a responsabilização objetiva, desproporcional e injusta de licitantes e contratadas que não agiram para violar qualquer princípio ou causar danos à Administração. O art. 7º da Lei nº 10.520/02, a que se refere o acórdão acima transcrito, dispõe o seguinte:

Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Como se vê, em um único dispositivo legal há um rol de nada menos que 08 (oito) condutas de gravidades e potenciais ofensivos totalmente diferentes, mas cujas penalidades são as mesmas: impedimento de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do Sicaf por até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das demais penalidades previstas em edital. Além disso, as condutas são descritas no dispositivo de forma bastante genérica, o que possibilita as mais diversas interpretações. Por exemplo: a expressão “deixar de entregar documentação exigida para o certame” permite que, numa exegese literal do artigo, se penalize o particular que não enviou seus documentos de habilitação mesmo se tiver sido intimado por meio inadequado pela Administração. Da mesma forma, a expressão “comportar-se de modo inidôneo”admite inúmeras interpretações, podendo a entidade contratante enquadrar nessa hipótese a participação de duas empresas com sócios em comum. Todavia, no nosso entendimento, a mera ocorrência dessas hipóteses não pode ensejar a aplicação de qualquer penalidade ao particular. Ao contrário, qualquer conduta descrita no art. 7º da Lei nº 10.520 deve ter presente o elemento subjetivo (culpa ou dolo) para ser punida, e mesmo assim com a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A não incomum responsabilização objetiva do particular em processos administrativos decorrentes de licitações é verdadeira teratologia jurídica, inadmissível no Estado de Direito Democrático, em que a regra é da responsabilização subjetiva do indivíduo, exceto nos casos expressamente previstos em lei. O professor Marçal Justen Filho se manifesta no mesmo sentido:

“A imposição de qualquer sanção administrativa pressupõe o elemento subjetivo da culpabilidade. No Direito Penal democrático não há responsabilidade penal objetiva – ainda quando se possa produzir a objetivação da culpabilidade. Mas é essencial e indispensável verificar a existência de uma conduta interna reprovável. Não se pune alguém em virtude da mera ocorrência de um evento material indesejável, mas se lhe impõe uma sanção porque atuou de modo reprovável.[2]”

Esse entendimento deve ser aplicado em relação a todas as condutas descritas no art. 7º da Lei do Pregão, inclusive em relação às duas supostas irregularidades encontradas pela auditoria do Tribunal de Contas da União e descritas na reportagem do jornal Estado de Minas: empresas com sócios em comum que disputam o mesmo item de uma mesma licitação e desclassificação de licitantes por não enviarem suas documentações ou serem inabilitados. Não é a mera participação de empresas com mesmos sócios que configura violação ao princípio da competitividade e nem a simples inabilitação ou não envio de documentos pela proponente que agride o princípio da vantajosidade ou causa danos à Administração. Repita-se: é necessário verificar se está presente o elemento subjetivo culpa (grave) ou dolo, não bastando a pura ocorrência do fato objetivo para se punir a empresa. Quanto à participação de duas ou mais empresas com sócios em comum numa mesma licitação, a Lei nº 8.666/93 não proíbe tal fato, sendo que as vedações sobre quem pode participar de licitações são aquelas taxativamente previstas no art. 9º da mesma lei. Em verdade, portanto, não há vedação à participação de sociedades de mesmo grupo econômico ou que tenham sócios ligados por quaisquer laços, mas sim à constituição de conluio com finalidade de frustrar a competitividade do certame. São inúmeras as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais nesse exato sentido, de modo que se pede licença para transcrever apenas algumas delas para não cansar o leitor. Segundo Adilson Abreu Dallari:

Hoje, diante do texto legal, tal como se encontra redigido há mais de vinte anos, uma mesma empresa não pode apresentar duas propostas, mas nada impede que empresas distintas, embora vinculadas a um mesmo grupo econômico, apresentem diferentes propostas. (…) pode-se afirmar, com segurança, que a simples participação, nos mesmos procedimentos licitatórios, de duas empresas cujas ações ou cotas pertencem ao mesmo grupo de pessoas, não configura violação ao sigilo da licitação nem fraude comprometedora da competitividade do certame.[3]

Veja-se agora posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 172.157.5/5-00:

Irrelevante a alegação de que o sócio de uma empresa também era de outra, o que poderia violar o princípio da competitividade. Tal alegação não restou devidamente demonstrada. Além do mais, o que existe na lei é tão-só a vedação de empresa consorciada participar, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente.[4]

Em resposta a consulta formulada sobre isso, a renomada Editora NDJ, no Boletim de Licitações e Contratos nº 5, de maio de 2012, assim pontuou:

Grife-se que o simples fato de o sócio da empresa “A” ter sido o representante credenciado da empresa “B”, por si só, não tem o condão de afastá-las do procedimento licitatório. Entende-se que é perfeitamente possível a participação, num mesmo procedimento licitatório, de empresas que possuam sócios em comum ou pertençam a uma mesma família ou a um mesmo grupo econômico, até porque, na prática, não existe qualquer vedação legal expressa sobre o assunto. O mesmo raciocínio, por certo, mantém-se, na hipótese de duas ou mais empresas nomearem o mesmo representante, ou como na situação vivenciada, quando o sócio de uma empresa é representante de outra. Considerando que as licitantes são empresas legalmente constituídas, com personalidade jurídica própria, com a respectiva inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), detentoras de documentos regulares que possam conferir a elas as condições de habilitação exigidas no edital, não haverá qualquer fundamento constitucional ou legal para que se possa inabilitar uma ou ambas as licitantes.

Nessa linha é o entendimento de Ivan Barbosa Rigolin:

‘Esse fato de empresas que concorram às mesmas licitações pertencerem ao mesmo grupo econômico, ou à mesma família, ou a sócios comuns, ou a amigos, associados ou colaboradores entre si, ou casados entre si, é bastante frequente em licitações – e não apenas em nosso país –, e nada contém de irregular, antijurídico, condenável ou ilegal, e pelas mais variadas razões’ (Licitação – Empresas do mesmo grupo econômico podem concorrer na mesma licitação. BLC nº 10/02, p. 655).

Esse é também o entendimento do mestre Adilson Abreu Dallari, ao tratar da participação, na mesma licitação, de empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico:

‘Diante de um caso concreto de participação, na mesma licitação, de empresas pertencentes aos mesmos sócios ou ao mesmo grupo econômico, sempre será preciso examinar a documentação fornecida pelas empresas para exame de sua habilitação jurídica e técnica, para que se possa aferir se ambas as empresas existem de direito e de fato, funcionam normalmente, têm cada uma vida própria e faturamento expressivo.’

O que se deve evitar é o risco de que qualquer uma delas seja uma simples empresa de fachada, sem existência real, criada apenas para dar respaldo à outra em licitações. Numa perspectiva essencialmente jurídica, é absolutamente certo que a empresa não se confunde com seus donos, conforme expressa disposição do Código Civil:

‘Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros’. (…) O que não se pode fazer é, simplesmente, ignorar o Código Civil e identificar a empresa (pessoa jurídica) com o conjunto de seus sócios (pessoas físicas), extraindo daí que, pela coincidência de seus membros, as duas distintas pessoas jurídicas seriam uma só’ (Apresentação de propostas por empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico. RTDP nº 34/5)’.

Está claro, portanto, que a mera participação de duas empresas com sócios em comum não pode, jamais, ser objetivamente considerada para fins de penalização pelo órgão público, até porque não se trata de ato ilícito. Faz-se essencial a análise e apuração da vontade das empresas de participarem em conluio para obterem vantagem indevida. Já em relação ao não envio de documentos de habilitação ou inabilitação da empresa que os tenha enviado, aplica-se o mesmo raciocínio. Há obrigatoriamente que se analisarem as razões que fizeram com que a licitante deixasse de apresentar a documentação ou de atender a algum chamado do Pregoeiro. Não é raro que, após vários dias da abertura da sessão pública do pregão eletrônico, a Administração convoque o licitante vencedor apenas pelo chat da disputa de lances, sem intimá-lo de modo eficaz (pelo e-mail cadastrado na proposta), o que obviamente praticamente impede que o licitante saiba que foi convocado para enviar seus documentos de habilitação. Não há como se aplicar penalidade nesses casos, pois a Administração tem o dever de comunicar ao licitante por e-mailou outro meio eficaz sobre a data e hora de reabertura da sessão pública, conforme dispõe o art. 24, § 11, do Decreto nº 5.450/05:

§ 11. Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo superior a dez minutos, a sessão do pregão na forma eletrônica será suspensa e reiniciada somente após comunicação aos participantes, no endereço eletrônico utilizado para divulgação.

Nesse sentido é o § 3º do art. 26 da Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99):

§ 3º. A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

Outra circunstância comum em que se vê a punição de licitantes é quando ocorre sua inabilitação, muito embora ele tenha declarado que cumpre os requisitos de habilitação, de acordo com o que exige o inc. VII do art. 4º da Lei nº 10.520/02. A Administração equivocadamente costuma demonstrar o entendimento de que se a empresa declarou que cumpre os requisitos e mesmo assim foi inabilitada, participou do processo apenas para baixar os preços dos concorrentes ou aventurar-se no certame. Entretanto, inobstante essa prática infelizmente seja comum por parte de alguns licitantes, não é sempre que isso ocorre. Ao contrário, trata-se de exceção, sendo certo que a grande maioria das empresas que participam de processos licitatórios são sérias e comprometidas com a qualidade de seus fornecimentos e serviços. Muitas vezes, o que ocorre é que a empresa, por simples desatenção, deixa de anexar determinado documento, impondo sua inabilitação, o que não significa que ela tenha feito declaração falsa de que cumpria os requisitos do edital. Nestes casos, a única “penalidade” que pode e deve ser aplicada à licitante é a da inabilitação; neste caso ela responde objetivamente. Mas, em relação a aspectos “penais” do certame (aqueles que acarretam as sanções dos art. 81 e seguintes da Lei nº 8.666/93 e 7º da Lei nº 10.520/02), ela se responsabiliza apenas subjetivamente. O fato é que antes de decidir pela aplicação de qualquer penalidade ao particular, deve a Administração agir com extrema responsabilidade, sempre observando rigorosa e efetivamente os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois sanções graves como aquelas previstas no art. 7º da Lei do Pregão (em que o legislador optou por não “dosar” entre a conduta e a pena) podem acarretar seríssimas consequências para as empresas, que podem até vir à falência se suas atividades forem exclusivamente dedicadas ao fornecimento de bens e serviços à Administração. Portanto, a ementa do acórdão de auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União, embora bem intencionado, merece cuidadosa análise por parte dos meios de comunicação, dos diversos profissionais envolvidos na área de licitações e contratos administrativos e, principalmente, dos servidores públicos responsáveis pela aplicação de sanções ao particular.