Por Fausto Vieira da Cunha Pereira e Tatiana Martins da Costa Camarão

A Administração Pública contrata, por execução indireta, diversos serviços, obras e compra de materiais, tendo em vista que não produz tudo o que precisa para prestar os serviços públicos de sua competência.

Os contratos são celebrados sob o regulamento da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e alterações posteriores, às quais são aplicadas, subsidiariamente, as normas de Direito Privado e a Teoria Geral dos Contratos, ainda que sejam contratados pelo Pregão.

Todos os contratos, sejam eles administrativos ou privados, devem ser fielmente cumpridos pelos contratantes, com base na Teoria Geral dos Contratos, observando sempre o princípio da boa-fé, conforme dispõe o art. 422 do Código Civil de 2002, e o princípio de que o contrato faz lei entre as partes.

No caso dos contratos da Administração, de modo geral, sua principal obrigação é a de pagar os preços pactuados pelos serviços prestados ou bens fornecidos, enquanto o particular tem o direito de, uma vez cumprida sua obrigação, receber o valor acordado como remuneração pela execução do contrato.

Entretanto, não raro a Administração Pública tem paralisado processos de pagamento e levantado dúvidas quanto à possibilidade de retenção de pagamentos, em razão da ausência da comprovação de regularidade fiscal (especialmente para com o INSS), causando prejuízos e transtornos para as empresas, sob alegação de que o contratado tem o dever de manter as condições de habilitação durante toda a vigência do contrato.

Porém, embora a manutenção das condições de habilitação devam ser mantidas, é óbvio, isto não se refere e nada tem a ver com os pagamentos devidos pelos serviços já executados ou bens já fornecidos, mas efetivamente quanto à permanência da contratação.

Assim, em se tratando de processos de pagamento de contratos cuja obrigação tenha sido executada pelo particular e devidamente atestada por servidor responsável, qualquer retenção por irregularidade fiscal nos afigura como improcedente, salvo nos casos de contratos de execução continuada e dos quais possam derivar obrigações solidárias ou subsidiárias, e, ainda assim, apenas na parte em que possa existir qualquer destas responsabilidades.

Com efeito, ocorrendo o inadimplemento do contratado no que se refere às obrigações assumidas, determina a lei que o acordo será rescindido e os créditos decorrentes da execução do contrato deverão ser retidos até o limite dos prejuízos causados à Administração, se houverem. E aí está a solução do tema. A retenção somente ocorre na hipótese de rescisão contratual por culpa do contratado, no caso e até o limite de eventuais prejuízos causados ou de risco para a Administração.

Outra circunstância possível se dá em razão de responsabilidade solidária quanto aos encargos previdenciários e trabalhistas, quando somente é possível admitir-se a retenção de pagamentos dos contratos em que a Administração seja tomadora dos serviços e/ou possa, eventualmente, responder pela inadimplência do contratado relativamente aos citados encargos. Assim, a retenção deverá ser limitada aos prejuízos efetivamente ou potencialmente causados ao Poder Público.

Assim, caso a Administração decida por reter qualquer pagamento, se enriquecerá às custas do contratado, uma vez que só poderia assim proceder caso demonstrado o risco e prejuízo decorrentes da irregularidade contratual comprovada, sob pena de, causando prejuízos ao contratado, ser obrigada a ressarci-lo, nos termos do art. 37, § 6º, da CR/88, e do art. 43 do Código Civil Brasileiro.

Texto baseado em artigo publicado no Informativo de Licitações e Contratos, Ed. Zênite, Curitiba. Vol. 6, Junho 2007, dos mesmos autores.