Administração Pública – Cunha Pereira & Massara Advogados Associados

A Administração Pública deve respeitar a pertinência temática e os limites quantitativos para a exigência de capacidade operacional das empresas nos procedimentos licitatórios.

O procedimento licitatório tem o escopo de garantir a todos os licitantes igualdade de condições na participação da escolha dos fornecedores para a prestação dos serviços, execução de obras e fornecimento de bens para a Administração Pública.

É sabido que nas licitações públicas as empresas devem comprovar sua capacidade técnica operacional. É através dessa comprovação que se verificam as condições dos licitantes para executarem as atividades pertinentes ao futuro contrato.

A capacidade técnico-profissional se relaciona às pessoas físicas envolvidas em determinado projeto e vincula cada uma delas à execução do contrato pela vencedora, quando incluídas nas propostas apresentadas e relevantes para o resultado final da disputa. Por sua vez, a capacidade técnica operacional é da pessoa jurídica e deve ser prévia à licitação, com a demonstração de capacidade de execução do objeto que se pretende licitar por meio da comprovação de experiências anteriores.

Assim, para uma determinada empresa realizar serviço ou obra, é imperioso que ela comprove que possui a capacidade de executar o serviço ou obra demandados através de atestados específicos.

Referidos atestados são documentos emitidos por pessoa jurídica, de caráter público ou privado, para quem já desempenhou atividade similar com qualidade e pontualidade. O contratante deverá atestar de forma detalhada que o contratado prestou determinado serviço, executou determinada obra ou forneceu determinado bem, de modo satisfatório.

Conforme Marçal Justen Filho:

“A qualificação técnica operacional consiste em qualidade pertinente às empresas que participam da licitação. Envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública”.

Já a interpretação legal acerca das exigências de qualificação técnica e econômica se limita àquelas que são indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Confira-se o disposto na Constituição Federal:

“Art. 37, inciso XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.“

Também deve-se evidenciar o disposto no inciso II, do art. 30 do Estatuto das Licitações (Lei 8.666/93):

“II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;“

Ademais, o Tribunal de Contas da União proferiu a seguinte Súmula:

“SÚMULA TCU 263: Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.”

Destarte, resta-se demonstrado que a Administração Pública está estritamente vinculada ao objeto do edital para exigir a capacidade operacional das empresas.

Contudo, por vezes a Administração fixa condições mais severas nessa fase do certame ou incompatíveis com o objeto do contrato.

Tal fato pode ocorrer por uma série de motivos distintos. O mais comum deles é por erro de redação do edital. Com o volume de compras públicas necessárias, é muito comum que a Administração Pública se valha de modelos de edital, com textos padronizados, a fim de evitar a necessidade de se redigir um edital inteiro a cada licitação.

Tal fato, por si só, não é um demérito para a Administração, visto que, de fato, os editais possuem cláusulas padronizadas por imperativo legal. Logo, é uma verdadeira economia de energia, tempo e dinheiro para a Administração. O problema ocorre quando, por um lapso, os membros da equipe de licitação não observam cláusulas que não são padronizadas, como os dados para a comprovação de capacidade técnica operacional.

Tais itens diferem a cada certame, visto que são específicos de cada objeto licitado. Logo, essas são cláusulas “artesanais” e, por isso, se alteram de licitação em licitação. Se a equipe não observa esse item, a possibilidade de se verificar um edital que exija capacidade técnica operacional divergente do objeto da licitação é real.

Da mesma forma, é muito comum que a equipe de licitação “aproveite” edital de licitação anterior com o mesmo objeto. Neste caso, não haverá divergência entre o objeto licitado e o comprovante de capacidade técnica operacional exigido. Entretanto, pode ocorrer problemas com o quantitativo.

A legislação exige que a Administração limite as suas exigências de comprovação de capacidade técnica operacional em quantitativo compatível com o objeto licitado. Por exemplo, se a Administração vai adquirir determinada quantidade de carne, deverá exigir comprovação de capacidade técnica operacional proporcional àquela quantidade.

O problema ocorre quando a equipe aproveita um edital anterior para fazer, depois, a compra de menor quantidade e deixa de adequar os quantitativos da capacidade técnica operacional.

Nessa situação, o edital anterior, que era perfeitamente legal, na sua segunda utilização se torna ilegal, em razão de exigência superior àquela que corresponde ao objeto do edital.

Por fim, há situações em que realmente não se tem clareza sobre as soluções possíveis para o objeto do contrato e a Administração apresenta exigência de comprovação semelhante ou aproximada. Nesses casos incertos, é preciso observar a razoabilidade.

Muito comum em relação a questões complexas, como as ambientais e de novas tecnologias, é preciso observar com cautela as peculiaridades de cada certame. Caso a Administração exija capacidade em objeto semelhante, dada a peculiaridade do objeto licitado, não haverá, por si só, ilegalidade.

A questão a se avaliar é a pertinência sobre esta similaridade e o objeto da licitação. Isto porque a capacidade técnico-operacional serve para garantir segurança para a Administração no sentido de que o licitante tem condições e know how para a execução do contrato, caso seja o licitante vencedor. Se o objeto não é pertinente, essa segurança não existe e a comprovação de capacidade perde o sentido.

Logo, caso o licitante verifique exigências que não sejam pertinentes ao certame, deverá solicitar esclarecimentos acerca daquela imposição, e, se for o caso, impugnar o edital a fim de resguardar seus direitos.

É importante que tais impugnações sejam realizadas imediatamente após o lançamento do edital, visto que a publicação do edital serve exatamente para que os pretensos licitantes avaliem a existência de quaisquer erros. A não manifestação após a publicação do edital é considerada como concordância com os seus termos e pode inviabilizar qualquer questionamento posterior, principalmente quando se tratar dessas situações limites em que não há clareza sobre a pertinência ou não da exigência.

De toda forma, se a exigência for estapafúrdia e completamente divergente do objeto licitado, resta aberta a possibilidade de impugnação posterior pelo licitante, caso seja inabilitado com fundamento na não comprovação da incapacidade técnico-operacional. Trata-se de caminho mais complexo, mas que ainda conta com amplo respaldo legal para impugnação e discussão, tanto administrativa quanto judicial.

O importante é sempre demonstrar que a margem de discricionaridade da Administração para tal exigência é restrita, visto que a sua função é apenas aumentar a segurança e a garantia para a Administração de que o objeto licitado será executado. Fora dessa finalidade, a exigência é ilegal e fere os princípios da Administração Pública e da licitação, visto que tende a reduzir a amplitude do certame.

Portanto, é muito importante para qualquer licitante ter o cuidado de ler todo o edital assim que publicado para evitar exigências descabidas, promovendo as devidas impugnações. Caso isso não seja possível, o licitante deve ter clareza de que não precisa aceitar exigências descabidas, devendo participar de todo o certame e, caso seja inabilitado por motivos ilegais, deve buscar todas as vias recursais e judiciais disponíveis para garantir o seu direito à contratação.

]]> Legislações tentam, erroneamente, alterar Lei 8666 https://cunhapereira.adv.br/legislacoes-tentam-erroneamente-alterar-lei-8666/ Thu, 13 Oct 2016 20:19:16 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=32273 cunha-pereira-legislacoes-tentam-erroneamente-alterar-lei-8666

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Normas gerais sobre licitações e contratos é competência privativa da União

Em julgamento recente, o Superior Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da Lei 3041/2005, do Estado do Mato Grosso do Sul. A legislação impugnada pelo STF instituía a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor (CVDC) e exigia sua apresentação para participação em licitações e para a celebração de contratos com órgãos e entidades estaduais.

O Plenário do STF ratificou, em sua decisão, que a responsabilidade pelo estabelecimento de normas gerais sobre licitações e contratos é competência privativa da União (CF/1988, art. 22, XXVII). Ainda que os Estados-membros tenham certa autonomia para legislar sobre licitações e contratos, ela não é incondicionada, devendo ser exercida apenas para a suplementação das normas gerais previstas na Lei 8666/1993.

Certidão semelhante, porém, foi instituída no Município de Belo Horizonte em 2011, por meio da Lei 10198/2011: a Certidão Negativa de Violação aos Direitos do Consumidor (CNVDC), para pessoas físicas ou jurídicas que participam de licitações na capital mineira.

Naquela ocasião, o advogado Gabriel Senra da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, já havia se manifestado sobre a inconstitucionalidade da lei. “Em que pese a boa intenção da proposta, ela é evidentemente inconstitucional, e deveria assim ter sido declarada quando de sua análise pela Comissão de Legislação e Justiça da Câmara dos Vereadores”, afirmou. “A inconstitucionalidade da mencionada lei reside na incompetência absoluta do Município para legislar sobre a matéria, bem como na impossibilidade de se criar uma nova exigência para a habilitação dos licitantes”, complementou o advogado.

Em artigo publicado no site do escritório Gabriel fez uma análise legal e jurisprudencial da questão e, ainda, apontou problemas na adoção da certidão. Mesmo que não houvesse questionamentos sobre sua constitucionalidade, poderia se ponderar sobre sua eficácia. “É importante ressaltar uma consequência talvez impensada na formulação da proposta: se para licitar e contratar com a Administração Pública municipal a empresa deve ter uma certidão negativa de reclamações de consumidores, para excluí-la do certame bastará que uma empresa concorrente, motivada pela má-fé, formule por interposta pessoa uma reclamação no Procon que a impeça de obter a malsinada certidão. Teríamos, então, na nova exigência, uma ferramenta muito útil aos maus licitantes, mas pouquíssimo útil à Administração Pública”, conclui.

]]> Administração não pode deixar de honrar compromissos https://cunhapereira.adv.br/administracao-nao-pode-deixar-de-honrar-compromissos/ Tue, 07 Jun 2016 21:16:05 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=32194 Advogado explica como legislação veda e pune prática e fala de suas consequências

cunha-pereira-massara-administracao-honrar-pagamentos Segundo dados da Confederação Nacional dos Municípios 60% das prefeituras do país vão fechar o ano no vermelho. No plano estadual, vários governadores já acenam com uma possível moratória dos juros da dívida pública. Tudo isso enquanto a União estima um déficit de R$170 bilhões em 2016.

Com as contas públicas em “frangalhos”, já começam a surgir notícias de atrasos no pagamento de contratos e dos próprios servidores. Em Minas, por exemplo, os pagamentos de parte do funcionalismo têm ocorrido de forma escalonada desde fevereiro. Mas a Administração poderia/deveria atrasar pagamentos? Para o advogado Gabriel Senra da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, a resposta é simples. “Nem o pior dos cenários econômicos autoriza a Administração Pública a deixar de cumprir com suas obrigações de pagamento. Isso porque a Constituição da República de 1988 veda expressamente a realização de quaisquer despesas ou mesmo a assunção de obrigações financeiras que não estejam previstas em orçamento”, pondera.

Em artigo que você poderá conferir abaixo, o advogado discorre sobre uma série de dispositivos legais que vão de encontro a essa prática e também suscita a discussão sobre as consequências diretas e indiretas disso para a economia do país.

As consequências do atraso de pagamentos pela Administração Pública

São inegáveis as dificuldades decorrentes do momento econômico por que passa o Brasil, com uma contínua deterioração das contas públicas sem distinção de esfera administrativa ou partido político. Especialmente nos dois últimos anos, União, Estados e Municípios de todo o território nacional vêm sofrendo com uma considerável queda de arrecadação. Somado a isso, os entes federados convivem historicamente com a péssima gestão do dinheiro público. Inchaço da máquina administrativa, despesas inúteis voltadas à manutenção de privilégios incompatíveis com a ordem democrática do séc. XXI, aquisições de péssima qualidade… enfim, diversos fatores desencadearam a situação atual e que, infelizmente, não se tem notícia de que serão solucionados no curto ou médio prazo.

O ano de 2016 trouxe consigo péssimas notícias para servidores públicos e fornecedores da Administração, que vêm sofrendo recorrentes atrasos em seus pagamentos – situação comum até meados da década de 90, mas que todo brasileiro supunha, ou no mínimo esperava, já ter sido superada.

Se por um lado o atraso de salários causa enormes danos às famílias, por outro, o atraso de pagamento de fornecedores não é menos grave. Neste caso, quebra-se toda uma cadeia produtiva na órbita da empresa contratada, fazendo com que ela atrase também os pagamentos de seus próprios fornecedores e, mais que isso, de seus funcionários, chegando às demissões e até à ruína da empresa, cujas consequências são nefastas para a economia e para a qualidade de vida das pessoas direta ou indiretamente envolvidas naquele negócio.

Entretanto, tal qual ocorre no mercado privado, nem o pior dos cenários econômicos autoriza a Administração Pública a deixar de cumprir com suas obrigações de pagamento. Uma vez celebrado e executado o contrato, nem mesmo a irregularidade fiscal do contratado pode servir de justificativa para a inadimplência (sobre isso, vide artigo já publicado em nosso site.)

Isso porque a Constituição da República de 1988 veda expressamente a realização de quaisquer despesas ou mesmo a assunção de obrigações financeiras que não estejam previstas em orçamento, veja-se:

Art. 167. São vedados:

II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, por sua vez, também exige que todo edital de licitação contenha uma cláusula específica sobre as condições de pagamento que preveja, dentre outros, o cronograma de desembolso em conformidade com a disponibilidade de recursos:

Art. 7º. (…)

§ 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

IV – o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

§ 6º. A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

XIV – condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

E, mais ainda, a Lei 8.666/93 exige que o contrato celebrado com o fornecedor especifique a qual dotação orçamentária a despesa está vinculada, de modo a “amarrar” ainda mais a despesa com uma receita específica prevista em lei orçamentária:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

São tantos os procedimentos burocráticos (no bom sentido da palavra) obrigatórios para a realização da despesa que é inaceitável que a Administração não disponha de recursos financeiros para arcar com suas obrigações contratuais.

Se a despesa já empenhada é obrigação de pagamento com prévia e suficiente dotação orçamentária prevista em lei e no contrato celebrado entre as partes, em tese qualquer recurso financeiro cujo pagamento esteja atrasado já deveria estar, no mínimo, reservado para aquele fim exclusivo quando da emissão dos empenhos e recebimentos dos produtos ou serviços pela Administração.

Segundo Marçal Justen Filho,

“A Administração apenas pode realizar um contrato após cumprir minuciosas formalidades prévias. A Administração tem o dever de avaliar, previamente, a necessidade da contratação, apurar a existência de recursos orçamentários e programar desembolsos. Logo, a ausência de recursos efetivos para o pagamento é um contrassenso injustificável. Pressupõe, necessariamente, a ofensa a Lei orçamentária. O ‘inadimplemento’ somente pode chegar a ocorrer se, em algum momento, um agente administrativo tiver descumprido a lei. Mais ainda, o descumprimento à lei ocorreu de modo consciente e planejado, pois os agentes administrativos encontram-se em situação de prever, com antecedência, o desenlace dos fatos”[1].

Daí que, se há inadimplência por parte Administração, é porque houve alguma falha grave no âmbito interno do órgão devedor, como, por exemplo, o desvio do recurso inicialmente destinado à despesa contratada para outra finalidade ou o pagamento de outras faturas de mesma fonte de recursos vencidas posteriormente à fatura emitida pela requerente, o que é vedado pelo art. 5º, da Lei 8.666/93[2].

Todos esses os casos configuram ilícitos administrativos e impõem a responsabilização da autoridade competente, sendo que a última hipótese ainda pode configurar o crime previsto na última parte do art. 92 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos:

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa.

A Lei de Improbidade Administrativa também pode eventualmente ser aplicada contra o servidor público responsável pelo não pagamento pelo serviço tomado ou bem adquirido, nos termos do art. 10, da Lei nº 8.429/92:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(…)

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

Não se pode deixar de observar também os avanços trazidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, ao dispor que a gestão fiscal da Administração Pública “pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas (…)” (art. 1º, § 1º).

Por seu turno, os fornecedores também dispõem de diversos meios legais para prevenir a ocorrência de maiores danos e também de ser civilmente ressarcidos, caso já estes tenham se consumado.

Ao contrário do que equivocadamente se pratica, não é necessário que o atraso da Administração seja superior a noventa dias para que se suspenda a execução contratual. Basta que a inadimplência, comprovadamente, imponha onerosidade excessiva à empresa, impedindo-a de executar fielmente o ajuste, para que os prazos de execução sejam alterados, conforme se extrai da leitura do art. 57, § 1º, inc. VI, da Lei de Licitações:

Art. 57. […]

§ 1^o^.Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

[…]

VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Esse é o exato sentido do art. 478 e seguintes do Código Civil Brasileiro:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

O atraso superior a noventa dias constitui-se, na verdade, motivo para a rescisão contratual, sendo assegurado ao contratado, em vez de fazê-lo, optar por suspender o cumprimento de suas obrigações até a normalização da situação.

A suspensão da execução contratual visa exatamente a evitar que o particular seja penalizado pela inadimplência do órgão contratante, fazendo cessar eventuais danos já sofridos. Não se olvide ainda que o atraso de pagamento acarreta enriquecimento ilícito da Administração em detrimento do particular, desequilibra a equação econômico-financeira inicial e viola regra constitucional prevista no art. 37, inciso XXI, que impõe ao Poder Público que “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta.”

Tal situação, ademais, não impede que os danos sofridos sejam objeto ação por perdas e danos contra o ente mau pagador, nos termos do art. 927 do Código Civil, c/c art. 37, § 6º, da Constituição da República de 1988:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 37. (…)

§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Conclui-se que a Administração Pública, obrigada que é a cercar-se de tantos cuidados legalmente impostos, não tem o direito de atrasar os pagamentos de seus fornecedores, o que lhe pode impor consequências administrativas, civis e até mesmo criminais. Já aos contratados cabem os direitos de suspender suas obrigações contratuais e cobrar judicialmente do órgão contratante os danos que porventura vier a sofrer em razão da inadimplência contumaz.

Resta às instituições de controle interno e externo da Administração, uma vez provocadas, instaurarem os competentes procedimentos judiciais ou administrativos que visem à responsabilização das autoridades competentes, de modo a pôr fim a essa terrível prática que assola o país e faz muito mal à imagem do estado brasileiro.

[1] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª ed., São Paulo, Dialética, 2012, p. 980.

[2]Lei nº 8.666/93: “Art. 5º. Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.”

]]> A fuga do direito administrativo https://cunhapereira.adv.br/fuga-direito-administrativo/ Wed, 05 Aug 2015 19:29:16 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=1344 Leis sancionadas recentemente possibilitam que pendências com a administração sejam resolvidas via arbitragem e mediação

A arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos adotada pelo direito brasileiro. Ao invés de recorrer ao Poder Judiciário, as partes utilizam-se de um juízo arbitral para resolver a questão.

Regulada pela Lei 9.307/96, a arbitragem era, até então, uma possibilidade restrita à esfera do direito privado. Entretanto, a Lei 13.129/15, sancionada no fim de maio, passa a permitir sua aplicação também pela administração pública, desde que a demanda envolva direitos patrimoniais.

Para o advogado Gabriel Senra da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, a mudança representa um grande avanço para a administração pública no país. “Aquela máxima de que o poder público só pode fazer o que a lei permite já não atende mais à concepção moderna de Estado. Esse engessamento é um dos grandes problemas da administração pública no Brasil, pois a torna lenta, cara e, muitas vezes, ineficiente”, afirma.

Gabriel explica que uma tendência mundial tem prevalecido nos últimos anos, conhecida como fuga do direito administrativo para o direito privado. Para ele, a possibilidade da administração ser parte em uma arbitragem é mais um passo nesse caminho. “A nova lei representa uma quebra de paradigma. Evidencia-se a intenção do poder público de modernizar-se e atender de forma mais rápida as demandas da sociedade”, avalia.

Diferenças

Além da restrição de aplicação apenas em questões que envolvam direito patrimonial, a utilização da arbitragem pela administração pública guarda outra diferença em relação ao regulamento geral. Enquanto no direito privado a arbitragem pode ser por equidade ou de direito, quando há o envolvimento do poder público somente a segunda modalidade é aceita. Ou seja, as decisões só podem ser fundamentadas no ordenamento jurídico.

“É preciso salientar, também, que cabe às partes a escolha dos árbitros, mas elas devem ter ciência de antemão que a decisão de um processo de arbitragem é irrecorrível”, pontua Gabriel.

Mediação de conflitos

Ainda na esteira de medidas modernizadoras do direito administrativo, foi sancionada no dia 26 de julho a Lei 13.140/15, que trata da mediação de conflitos. A lógica é bem semelhante à da arbitragem: as partes interessadas escolhem um mediador que as ajudará a buscar um consenso sobre a pendência em questão.

No que tange à administração pública, a lei possibilita que a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal criem câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos. “A lógica que imperava era a de que a administração não podia negociar interesses públicos. Mas, muitas vezes, o interesse público é exatamente o de que a questão se resolva rapidamente, pois o ônus da intransigência, em muitos casos, é maior que o benefício”, salienta Gabriel.

O advogado explica que a criação das câmaras é uma medida extremamente positiva, pois permitirá que um particular discuta de forma isonômica com a administração antes de precisar recorrer ao Judiciário, já exacerbado. Gabriel, alerta, entretanto, que o sucesso da iniciativa vai depender da boa vontade dos entes, já que a instituição da câmara é facultativa.

A lei entra em vigor após 180 dias de sua publicação, mas a composição e o funcionamento das câmaras serão regulamentados por cada ente federado. “Seria essencial para o bom funcionamento que a criação dessas câmaras respeitasse dois critérios: a capacitação dos mediadores e a composição paritária entre administração pública e particulares, para que haja garantias de uma negociação igualitária”, conclui Gabriel Senra da Cunha Pereira.

]]> Compliance: um novo paradigma no meio corporativo brasileiro https://cunhapereira.adv.br/compliance-brasil/ Tue, 24 Jun 2014 20:21:24 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=990 Lei Anticorrupção favorece implementação de sistema já consolidado em outros países

Compliance: procedimentos que buscam prevenir e punir práticas internas ilegais

Desde fevereiro deste ano está em vigor a Lei nº 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção. Dentre as várias novidades trazidas pela nova legislação está o estímulo às empresas para a criação de sistemas de compliance, procedimentos internos que buscam prevenir e punir práticas internas ilegais.

Neste artigo, assinado por Gabriel Senra da Cunha Pereira e Henrique Tunes Massara, sócios do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, os advogados exploram melhor o conceito de compliance, suas vantagens e os efeitos que sua disseminação nas empresas brasileiras podem ocasionar.

O compliance e a nova Lei Anticorrupção

Por Gabriel Senra da Cunha Pereira e Henrique Tunes Massara

A denominada Lei Anticorrupção já foi tratada neste espaço em agosto de 2013, quando sancionada pela presidente da República. Naquela oportunidade, evidenciamos os muitos problemas da nova legislação, que estabeleceu a responsabilidade objetiva – que independe de culpa ou dolo – das empresas por atos lesivos à Administração Pública.

Expusemos, também, os graves efeitos dessa responsabilização, capazes de causar verdadeiros danos à imagem e ao patrimônio das empresas supostamente envolvidas em atos de corrupção, tal como a instituição do Cadastro Nacional de Empresas Punidas e até mesmo a dissolução compulsória da pessoa jurídica.

Por outro lado, reconhecemos que, apesar das temerárias disposições, que atribuem excesso de poder ao administrador público brasileiro e enormes responsabilidades às empresas, veio a reboque um notável avanço, que é o fomento à criação de sistemas de compliance pelas pessoas jurídicas nacionais.

Os mecanismos de compliance já são previstos há muito tempo na legislação estrangeira, especialmente no Foreign Corrupt Practices Act of 1977 – FCPA norte-americano – e no britânico Bribery Act 2010. No Brasil, contudo, ainda não há uma cultura de implantação dos sistemas de compliance no meio corporativo, o que, todavia, tem se mostrado extremamente importante.

A Lei Anticorrupção, conhecida no exterior como Brazilian Clean Company Act, tratou do compliance no seu art. 7º, dispondo que será levada em consideração na aplicação das sanções “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

Ou seja, as empresas que, acusadas pela prática de atos de corrupção contra a Administração Pública, comprovarem possuir um sistema de compliance verdadeiro e eficiente, terão suas penalidades atenuadas. Isso porque elas demonstrarão que a prática de atos ilegais não é o modus operandi da corporação, mas, ao contrário, é desincentivada e punida internamente.

Infelizmente, neste aspecto, a legislação brasileira deixou de avançar suficientemente. Assim como acontece em outros países mais acostumados com o instituto do compliance, nossa lei deveria, em alguns casos, possibilitar até mesmo a isenção de pena das empresas que possuem bons e eficientes mecanismos de prevenção de atos irregulares.

Vale lembrar, entretanto, que os parâmetros de avaliação do compliance pelos órgãos sancionadores serão estabelecidos por regulamento do Governo Federal, o que ainda não ocorreu, apesar de a Lei nº 12.846/13 ter sido publicada em 1º de agosto de 2013 e estar em vigor desde fevereiro deste ano.

De toda forma, o fato é que o compliance já é uma realidade no ordenamento jurídico e, por que não, na cultura corporativa brasileira, devendo tornar-se objeto de atenção e cuidado dos administradores e suas organizações.

Benefícios

O compliance pode ser compreendido como um conjunto de normas e procedimentos que visa prevenir, detectar, remediar, reportar e punir efetivamente desvios de conduta ou práticas ilegais no âmbito da corporação.

Não se trata de meras normas hipotéticas e formais, existentes apenas em papéis ou códigos internos de ética e conduta da empresa. Trata-se, muito mais do que isso, de um verdadeiro sistema que se inicia com a criação e implementação de normas adequadas à realidade da companhia, passa pelo treinamento e contínua reciclagem dos colaboradores, e exige o envolvimento da Alta Administração da empresa, bem como a disponibilização de recursos financeiros e humanos autônomos na sua manutenção. É um processo cíclico, “vivo”, amplo e permanente.

Não há um único modelo adequado de compliance. Ele varia de acordo com o campo de atuação e especificidades de cada empresa, e por isso mesmo deve envolver todos os setores e atividades da corporação. É, pois, necessário que o compliance envolva profissionais de diversas áreas para sua implantação, tais como economistas, administradores, contadores e advogados, tendo em vista a abrangência da análise que será realizada na sociedade.

Implantado o modelo de compliance na atividade empresarial, é imprescindível o acompanhamento diário da aplicação efetiva do sistema, a fim de evitar que todo o trabalho se perca. O ideal é que empresas de maior porte tenham um setor específico de compliance para realizar esse acompanhamento.

Dessa forma, os benefícios do compliance vão muito além da atenuação das sanções eventualmente impostas às pessoas jurídicas enquadradas na Lei Anticorrupção. Ele serve, de fato, a tornar a empresa ainda mais competitiva.

Um sistema de compliance efetivo abre novos mercados, pelo notável compromisso de cumprir a legislação nacional e internacional; atribui credibilidade, por dar efetividade aos valores e princípios éticos da corporação; e confere segurança e estabilidade jurídicas aos administradores, colaboradores e parceiros, porque minimizam os riscos de suas atuações. Há diversas corporações que, por exemplo, utilizam como critério de contratação a existência de mecanismos de compliance no âmbito de seus fornecedores.

Há, ainda, estudos que garantem que o retorno financeiro para a corporação é até cinco vezes superior ao gasto com a implantação e manutenção de bons e eficientes programas de compliance, em decorrência das vantagens acima mencionadas. [1]

[1] Encontrado em: <http://www.cgu.gov.br/concursos/Arquivos/6_ConcursoMonografias/2-Lugar-Profissionais.pdf>. Acesso em: 02/06/2014.

]]> PEC da perda automática de mandato caminha para aprovação https://cunhapereira.adv.br/pec-perda-automatica-mandato/ Fri, 07 Mar 2014 19:58:23 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=835 Gabriel Cunha Pereira faz ressalvas à redação da norma

Já há muito a imagem institucional do Congresso Nacional não anda lá essas coisas. Mas em agosto de 2013, quando em votação secreta os deputados decidiram preservar o mandato do colega Natan Donadon* – que cumpre pena de 13 anos no Complexo Penitenciário da Papuda por peculato e formação de quadrilha – a situação piorou bastante.

Para tentar reverter a imagem negativa frente à opinião popular, em menos de um mês o Senado aprovou a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 18/2013, que altera o art. 55 da Constituição Federal para tornar automática a perda do mandato de parlamentar nas hipóteses de improbidade administrativa ou de condenação por crime contra a Administração Pública.

O texto seguiu para a Câmara – onde foi convertido na PEC 313/2013 – mas os deputados não demonstraram a mesma pressa em ver a proposta tornar-se lei. Somente no fim de fevereiro a PEC foi aprovada na Comissão Especial criada para avaliá-la. A proposta, agora, aguarda para ir a plenário.

Segundo o advogado Gabriel Senra da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, a ideia da alteração legislativa é benéfica, pois vai pacificar uma questão controversa que vem sendo intensamente discutida em tribunais superiores. “No caso do deputado Donadon, por exemplo, o STF entendeu que cabia à Câmara cassar seu mandato. Já no julgamento do deputado João Paulo Cunha, condenado no caso do mensalão, a Corte decidiu pela perda automática do mandato”, exemplifica.

O que muda na Constituição

O art. 55 da Constituição Federal já prevê hipóteses que implicam na perda do mandato parlamentar federal (deputado ou senador): descumprimento de normas do art. 54; quebra de decoro parlamentar; condenação criminal transitada em julgado; excesso de faltas injustificadas; perda ou suspensão de direitos políticos; e perda do mandato decretada pela Justiça Eleitoral.

Nas três primeiras hipóteses, a Câmara ou Senado devem votar pela perda do mandato. Já nas três últimas, a Mesa Diretora da Casa deve simplesmente declará-la. Com a aprovação da PEC 313/2013, essas condições permanecem inalteradas. A mudança proposta é a inclusão de duas novas hipóteses: passará a ser automática, independentemente de declaração ou votação pela Casa legislativa, a perda do mandato pela prática de improbidade administrativa, quando imposta a pena de perda do cargo ou da função pública, e quando a condenação criminal tenha por efeito a perda do cargo, função pública ou mandato.

Apesar de ver com bons olhos a aprovação da PEC, Gabriel faz ressalvas quanto à redação da norma. “As atuais seis hipóteses de perda de mandato estão relacionadas no art. 55 da CF em incisos, constantes no parágrafo 3º. Para manter a lógica do artigo, o ideal seria criar dois novos incisos para as novas hipóteses. Entretanto, fizeram isso por meio de inclusão de parágrafos, que criaram uma confusão semântica desnecessária e que dificulta o entendimento da norma”, opina.

Para ter acesso ao texto da PEC e acompanhar sua tramitação na Câmara dos Deputados, clique aqui.

* Vale lembrar que em 12 de fevereiro deste ano, em nova votação, desta vez aberta, a Câmara cassou o mandato do deputado Natan Donadon com 467 votos favoráveis e uma abstenção.

]]> Judiciário quer dar cabo às ações de improbidade https://cunhapereira.adv.br/judiciario-acoes-improbidade-curso/ Fri, 04 Oct 2013 15:19:57 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=758 Sócios do escritório participam de curso que aprofunda o estudo do tema

Em encontro realizado pelo Conselho Nacional de Justiça em Aracaju, em novembro de 2012, foi estabelecida a Meta 18 do Poder Judiciário: julgar até o final deste ano todas as ações de improbidade administrativa distribuídas antes de 31 de dezembro de 2011.

A tarefa não é fácil. Segundo o próprio CNJ, das 120.927 ações de improbidade administrativa e ações penais relacionadas a crimes contra a administração pública que fazem parte da meta, apenas 57.781 foram julgadas até agora, algo em torno de 47%.

Somente no Tribunal de Justiça de Minas Gerais são 9.496 ações aguardando julgamento. A situação mais crítica, porém, é a do TJBA, onde apenas 6,3% das ações foram julgadas até agora.

Como forma de tentar acelerar o andamento destas ações, o CNJ, por meio da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam), está promovendo turmas do curso sobre o Processo de Improbidade Administrativa. Antes exclusivo para magistrados, o curso agora também oferece vagas para procuradores, promotores, advogados, conselheiros de Cortes de Contas, auditores e assessores de magistrados.

Atentos à importância do tema e buscando sempre aprimorar a qualidade dos serviços prestados a seus clientes, os advogados Fausto Vieira da Cunha Pereira e Gabriel Senra da Cunha Pereira, sócios do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, participaram da primeira turma do curso, que foi concluído recentemente.

As aulas foram realizadas à distância e divididas em quatro módulos: o cenário de construção da improbidade administrativa; atos de improbidade administrativa; sanções; e procedimento administrativo e processo judicial. Cada módulo do curso é estruturado em atividades de leitura, vídeos com especialistas no assunto e debates realizados em fóruns online. Ao final, os alunos respondiam a avaliações de desempenho.

“Foi uma ótima oportunidade de nos aprimorarmos ainda mais nessa área, especialmente por se tratar de um ambiente permeado de grandes magistrados e operadores do direito”, afirma Gabriel. Segundo o advogado, o curso permitiu aos participantes uma aproximação com as visões mais modernas dos tribunais e magistrados sobre os casos de improbidade.

“A Lei 8.429/92 é muito complexa e gera inúmeras discussões. O curso nos proporcionou visões diferentes por meio da análise da lei, da jurisprudência e da doutrina sobre o assunto”, complementa Gabriel.

Para saber mais acerca do curso sobre o Processo de Improbidade Administrativa oferecido pela Enfam, clique aqui. Para ter acesso a um relatório atualizado do cumprimento da Meta 18, acesse este link.

]]> Licitações: os erros na hora de comprar https://cunhapereira.adv.br/erros-licitacoes/ Tue, 09 Jul 2013 14:14:30 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=687

Falta de critérios leva administração a adquirir bens e produtos sem qualidade

Desde outubro de 2012 a Secretaria de Saúde de Minas Gerais está distribuindo a pacientes diabéticos um glicosímetro da marca Cepa GC, adquirido pelo Estado por meio de processo licitatório. Porém, o aparelho vem apresentando falhas frequentes, que estão colocando em risco a vida dos usuários. O Cepa GC pode acusar resultados de nível glicêmico bem superiores ao real, o que levaria o paciente a injetar mais insulina do que o necessário no sangue, causando um coma hipoglicêmico.

A ineficiência dos glicosímetros, revelada por uma reportagem do jornal Estado de Minas, joga luz sobre um problema recorrente nos processos licitatórios da administração pública: a falta de qualidade dos materiais adquiridos em razão do preço mais barato.

Para o advogado Fausto Vieira da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, essa falha é decorrente, principalmente, da falta de conhecimento técnico na determinação das especificações do produto que será licitado e de uma confusão no critério de julgamento. “Há um equívoco, em meu modo de ver, entre o que é o menor preço e o que é o mais barato. O menor preço deve ser entendido como aquele que atendendo a requisitos de qualidade, rendimento, durabilidade, segurança, etc., previstos objetivamente no edital, seja o menor dentre todos ofertados. Quando essas informações não estão bem definidas, a tendência é comprar o produto mais barato, que geralmente apresenta níveis inferiores de qualidade e, não raro, não cumpre aquilo a que se destina”.

Segundo Fausto, a falta de parâmetros na descrição do objeto licitado é apenas um dos vários problemas identificados nas licitações realizadas pela administração pública. Outra questão apontada pelo advogado refere-se às pesquisas de preços. “Regra geral, a administração não tem conhecimento de mercado e acaba levantando apenas orçamentos genéricos. Essas pesquisas não deveriam considerar apenas valores, mas também marcas, modelos e a melhor relação custo benefício”, opina Fausto.

Para ilustrar seu ponto de vista, o advogado utiliza um exemplo hipotético: “digamos que existam duas marcas de televisores no mercado. O preço médio de mercado da marca A, de qualidade inferior, é de R$1.500. Já a marca B, reconhecidamente melhor, tem preço médio de R$2.300. Em um processo licitatório, o televisor da marca A é oferecido à administração ao valor de R$1.800, enquanto o fornecedor da marca B apresenta o preço de R$1.900. Como o critério utilizado é o do menor preço, fatalmente o modelo A será o escolhido, mesmo sendo o pior negócio para a administração”, explica.

Outro problema dos processos licitatórios no país é a restrição imposta pela quantidade de documentos exigidos dos concorrentes. Para Fausto, esse rigor excessivo afasta bons possíveis interessados e restringe o certame a empresas que já estão acostumadas a ofertar para a administração.

Soluções

As falhas apontadas por Fausto refletem-se diretamente nas ações do Tribunal de Contas do Estado. Apenas em 2012, o TCE suspendeu 243 procedimentos licitatórios de prefeituras e do governo do Estado, por erros técnicos ou indícios de direcionamento. O valor total dessas licitações, para obras ou aquisição de materiais e serviços, supera a casa de R$1,2 bilhão.

Para o sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, a solução passa pelo treinamento e capacitação dos profissionais responsáveis pela elaboração dos editais. “Deve-se buscar, sempre, a especificação correta do produto licitado, para que não haja excesso nos critérios e se pague caro por algo que não é necessário, ou para que não se peque pela falta de critérios e se pague barato por algo que não lhe atenda”, resume.

Segundo Fausto, também é necessário que seja feito um controle do material após a aquisição, avaliando sua qualidade e o desempenho em uso, assim como do fornecedor. “É imprescindível um maior rigor na avaliação de desempenho do objeto em uso e na gestão dos contratos quanto ao fornecedor e cumprimento de suas obrigações, objetivando sempre o aperfeiçoamento das contratações da administração pública”, finaliza.

]]> Reter pagamentos de fornecedores é ilegal https://cunhapereira.adv.br/reter-pagamentos-fornecedores-ilegal/ Wed, 28 Nov 2012 10:23:50 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=469 Segundo STJ, Administração não pode suspender repasses a contratadas com irregularidades fiscais

É ilegal a Administração reter o pagamento de fornecedor devido a irregularidades fiscais da contratada. Esse é o entendimento que o Superior Tribunal de Justiça vem pacificando em uma série de decisões, a mais recente delas em um processo do Estado de Roraima contra a construtora Andrade Galvão Engenharia LTDA. O argumento do Estado fundamentava-se no art. 195, § 3º, da Constituição Federal – que traz a exigência de regularidade fiscal para participação em licitações – e no art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, que determina que a contratada deve manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Segundo os ministros do STJ, porém, não há dispositivo legal, seja na Constituição ou na Lei 8.666/93, que permita ao Estado fazer a retenção dos pagamentos por serviços já prestados.

Para o advogado Fausto Vieira da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, o que está havendo é um excesso de rigor da Administração na interpretação do art. 55 da Lei de Licitações. “A finalidade desse dispositivo da lei é, primordialmente, proteger o interesse público no que diz respeito à capacidade técnica e econômico-financeira da contratada para a execução do contrato. No que tange à regularidade fiscal, a Administração possui outros meios legais de promover a cobrança, não podendo, porém, em hipótese alguma, valer-se da suspensão de pagamentos”, afirma.

Ao reter os pagamentos da contratada que se encontra com irregularidades fiscais, mas, concomitantemente, exigir a manutenção da execução do contrato, Fausto acredita que a Administração cria um ciclo vicioso no qual, ao fim, ela mesma acaba sendo a maior prejudicada. “Cabe à Administração verificar especialmente as condições técnicas e econômicas da empresa com vistas à garantia do cumprimento das obrigações, conforme determina a CF/88, no art. 37, inciso XXI e, no que diz respeito a questões fiscais, estipular prazo para a regularização de possíveis pendências que, se não sanadas, podem conduzir à rescisão do contrato, assegurado o contraditório e a ampla defesa”, pondera.

Inconstitucionalidade

No caso específico julgado pelo STJ no final de outubro, o Estado de Roraima ainda tentou utilizar-se do artigo de uma portaria editada pela Secretaria de Fazenda (Portaria 227/95, art. 4º, parágrafo único), que condiciona o pagamento da nota à comprovação de regularidade fiscal da empresa. Entretanto, além de já ter sido revogada em 1999, essa portaria é inconstitucional. “Não se pode ditar forma de conduta por portaria”, esclarece Fausto.

O entendimento do advogado é o mesmo do STJ, que ressaltou, em sua decisão, a inexistência de lei prevendo a possibilidade de condicionar o pagamento dos fornecedores à comprovação de sua regularidade fiscal. De acordo com o princípio da legalidade, a Administração somente pode praticar atos expressamente previstos em lei. Fausto lembra, ainda, que a própria Controladoria-Geral de Belo Horizonte editou súmula recentemente contrária à retenção de pagamentos.

Decisão do STJ na íntegra

]]> A compra de qualidade nas licitações públicas https://cunhapereira.adv.br/a-compra-de-qualidade-nas-licitacoes-publicas/ Tue, 21 Sep 2010 16:08:30 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=375 1) Por que muitas vezes a Administração Pública compra produtos de má qualidade?

Com freqüência, órgãos e entidades públicas limitam-se a comprar considerando unicamente o preço, sem atentar para os melhores e mais adequados requisitos de produtividade, rendimento, segurança, inclusive quanto ao meio-ambiente. É preciso especificar corretamente, com precisão e objetividade.

2) Mas, é possível comprar com qualidade em licitações do tipo “menor preço”?

Não só é possível, como é um dever da Administração Pública. Decorre do princípio da eficiência, previsto no caput do art. 37 da Constituição da República de 1988.

O termo legal “menor preço” não pode ser confundido com o “mais barato”. Este nada leva em consideração, a não ser o preço mais baixo possível, em detrimento de uma boa relação custo/benefício. O “menor preço” engloba aqueles produtos que atendam às exigências de qualidade, rendimento, segurança, produtividade e às normas ambientais.

O conceito está presente no art. 45, § 1º, inc. I, da Lei Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (L. nº 8.666/93), o qual dispõe que o tipo licitatório do menor preço será utilizado “quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço”.

Também há previsão no art. 4º, inc. X, da Lei do Pregão (L. nº 10.520/02), que prevê que no julgamento e classificação das propostas será adotado o critério de menor preço, observados os parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital.

Não há dúvidas, portanto, que o tipo licitatório do menor preço não exclui a necessidade de a Administração Pública comprar com qualidade.

3) Então, o que é qualidade?

Qualidade é o conjunto das melhores características de um produto ou serviço para certas condições de consumo e utilização.

Assim, um produto de qualidade é aquele que atende ao uso a que se destina de forma: (i) confiável; (ii) segura; (iv) a oferecer uma boa relação custo/benefício e (v) a oferecer segurança a materiais, equipamentos, usuários e ao meio-ambiente.

4) E por que comprar com qualidade?

Porque, além de ser uma exigência legal, a compra do produto de má qualidade acarreta mais perdas do que ganhos ao erário. Não raro, podem-se ouvir reclamações de que “o lápis não aponta”, “a caneta não escreve”, “o detergente não limpa”, “o cartucho não rende”, etc. E, quando isso acontece, a Administração tem que comprar mais ou comprar de novo, desfalcando desnecessariamente os cofres públicos.

5) É necessário comprar com qualidade também sob o ponto de vista ambiental?

Sim. Com a entrada em vigor da Lei de Resíduos Sólidos (L. nº 12.305/10), instituiu-se, no art. 7º, inc. XI, alínea “b”, que um dos objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos é que a Administração Pública compre, prioritariamente, os bens que “considerem critérios compatíveis de consumo social e ambientalmente sustentáveis”.

6) Existe algum regulamento relativo à contratação de bens e serviços de informática e automação?

Sim. Trata-se do Decreto Federal nº 7.174, de 12 de maio de 2010, que veda as especificações que não explicitem métodos objetivos de mensuração do desempenho dos bens e serviços de informática e automação (art. 2º, inc. III) e obriga a inclusão no edital de normas e especificações técnicas a serem consideradas na licitação (art. 3º, inc. I), bem como das ferramentas de aferição de desempenho que serão utilizadas pela administração para medir o desempenho dos bens ofertados (inc. IV).

O Decreto ainda prevê que a licitação do tipo “menor preço” será exclusiva para a contratação de bens de informática e automação considerados comuns, assim entendidos aqueles cujas especificações estabelecerem padrões objetivos de desempenho e qualidade.

7) É possível haver a indicação de marca para a compra de bens de informática e automação?

Sim. Porém, esta é uma exceção à regra do art. 15, § 7º, da Lei nº 8.666/93, que veda expressamente a indicação de marcas. É necessário que a indicação seja devidamente justificada por critérios técnicos ou expressamente indicativa da qualidade do material a ser adquirido.

O órgão licitante deve justificar a indicação da marca por meio de estudos ou testes que provem que os insumos alternativos não atenderiam às especificações ou efetivamente colocariam em risco os equipamentos (TC-015.597/2007-0 – Plenário). Ou então, o edital deve exigir que as empresas que pretendam oferecer produtos de outras marcas comprovem por meio de laudo expedido por laboratório ou instituto idôneo que seu produto possui qualidade igual ou superior à da marca indicada (TCU – Acórdão 484/2005 – Plenário).

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