constitucionalidade – Cunha Pereira & Massara Advogados Associados

Tempo de Prescrição do FGTS pode ser revisto

Um Recurso Extraordinário de ação trabalhista apresentado ao Supremo Tribunal Federal no final de novembro de 2012 levará os ministros da Corte Máxima a se posicionarem sobre a constitucionalidade de texto da Lei 8.036/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O ponto polêmico refere-se ao § 5º do art. 23, que estabelece prazo de prescrição de 30 anos para o benefício.

Pela norma vigente, o trabalhador que acionar a Justiça pela falta de depósitos de seu FGTS por parte do empregador tem direito a requerer o recolhimento não-efetuado em até 30 anos anteriores à ação. Esse prazo, porém, só se aplica ao Fundo de Garantia. Todos os demais benefícios resultantes de relações de emprego têm prazo prescricional de cinco anos (salva a exceção do INSS) como prevê o inciso 29 do artigo 7º da Constituição Federal de 1988. Ou seja, um trabalhador que ajuizar uma ação hoje só pode exigir o pagamento de débitos posteriores a 2008. Se o débito em questão, porém, for o FGTS, a cobrança poderia retroagir até 1983.

Para Henrique Tunes Massara, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, a regra atual gera uma insegurança jurídica muito grande e deveria ser revista. “As relações sociais hoje estão bem mais rápidas do que há 20 anos, quando essa lei foi sancionada. Um prazo de 30 anos é muito tempo para perdurar uma questão como essa”, afirma. “Além disso, o prazo determinado na Constituição Federal, de cinco anos, deve prevalecer”, complementa.

A opinião é a mesma do ministro Gilmar Mendes e da ex-ministra Ellen Gracie, que já se posicionaram favoráveis à declaração de inconstitucionalidade do prazo trintenário do FGTS, em ação semelhante ajuizada no STF em 2006. Esse processo, porém, teve sua votação paralisada após pedido de vista do ministro Ayres Britto, que atualmente já não integra mais a corte. Por outro lado, pesam a favor da Lei 8.036/90 a própria jurisprudência do Supremo, em julgamento de 1987, e a Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho: “É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho.”

Se prevalecer o entendimento dos ministros pela inconstitucionalidade, porém, ela terá efeitos ex nunc (a partir da data da decisão). Dessa forma, para ações ajuizadas antes da decisão do STF, o prazo trintenário continuará valendo.

Direito do trabalhador

Sendo revisto o prazo prescricional do FGTS, o direito do trabalhador não estará sendo lesado? Para Henrique Massara, não. Segundo o advogado, o empregado terá todos os seus benefícios garantidos, desde que o Ministério do Trabalho e Emprego cumpra o papel de fiscalização que lhe cabe. “O MTE já tem realizado um acompanhamento minucioso dessa questão. É mais efetivo fiscalizar o empregador do que assegurar um prazo que gera insegurança jurídica para as partes, tendo em vista que a dívida irá perdurar por trinta anos. Nesse período a empresa pode deixar de funcionar e o trabalhador não receberá seu crédito”, pondera.

Além de todas as questões já pontuadas, é importante ressaltar que a reivindicação de qualquer benefício trabalhista obedece ao prazo de prescrição de dois anos após o término do contrato de trabalho. Assim sendo, mesmo que o prazo do FGTS permaneça trintenário, o empregado só pode requerer o recolhimento até dois anos após se desligar da empresa. Passado esse tempo, o direito estará prescrito.

]]> O sigilo no Regime Diferenciado de Contratações Públicas* https://cunhapereira.adv.br/o-sigilo-no-regime-diferenciado-de-contratacoes-publicas/ Thu, 03 Nov 2011 12:47:54 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=391 Por Gabriel Senra da Cunha Pereira, Fausto Vieira da Cunha Pereira e Ana Vitória Wernke

O Congresso Nacional aprovou e a presidente da República sancionou a Lei 12.462, de 5 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, decantado em verso e prosa pelo meio político, midiático, esportivo e empresarial do Brasil.

A velocidade com que o tempo passa faz crer que a Copa das Confederações, primeiro dos eventos esportivos mundiais a ocorrer no Brasil nesta década, esteja prestes a bater com a bola na trave. Os 45 minutos do primeiro tempo já passaram e ainda se debate como a legislação reserva irá ocupar a titularidade da Lei Geral de Licitações e Contratos. Fato é que, com a intenção de agilizar os procedimentos, o RDC já entrou em campo. Se o Supremo Tribunal Federal (STF) não o declarar inconstitucional, será ele que se aplicará às licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações, Copa do Mundo, Olimpíadas e Paraolimpíadas.

(Sylvio Coutinho/Divulgação) 28/10/2011

Em todos os meios, levantam-se opiniões contra e a favor do novo regime legal, muitas delas, porém, amparadas apenas em argumentos passionais e ideológicos. A população leiga está desprovida de argumentos sólidos para se posicionar contra ou a favor do afastamento da Lei Geral de Licitações em detrimento do RDC.

A Constituição da República de 1988 (CR/88) é clara ao estabelecer, em seu artigo 37, inciso XXI, que, em regra, todas as contratações públicas, seja de bens ou serviços, deverão ser precedidas de processo licitatório que garanta igualdade de condições entre os participantes. A CR/88 ainda prevê que a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência são princípios que norteiam o direito público e, consequentemente, a administração pública.

A frase que reverbera uníssona no meio contrário ao RDC é sobre a inconstitucionalidade do artigo 6º, que prevê que o orçamento previamente estimado para a contratação somente será tornado público depois do encerramento da licitação, por supostamente ferir o princípio da publicidade. É sobre a constitucionalidade ou não desse específico e polêmico ponto da Lei 12.462/11 que o presente texto se debruçará.

O subsídio para o detalhamento de preços para a contratação de obras pela administração pública é o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), amplamente divulgado pelo IBGE, sistema do qual o orçamento não se esquivará da aplicação, não importando, pois, em primeira análise, em sigilo que afronte o princípio da publicidade.

É nesse sentido que a Lei 12.462/11 tonifica diferentemente o regime contratações para os campeonatos desportivos que elenca. O RDC, ao dar conhecimento do orçamento prévio apenas ao final da licitação, minimiza a incidência de ofertas de preços muito próximas ao do Sinapi, podendo baratear a obra e aproximar o empreendimento do seu custo real, sem acréscimos exorbitantes e prejudiciais ao interesse público.

Na prática, considere-se como exemplo um empreendimento particular: não convém ao dono da obra revelar ao empreiteiro quanto está disposto a gastar com ela, sob pena de ver seu orçamento inicial esgotar-se com o primeiro pilar levantado.

A permissão trazida pelo RDC também visa a dificultar a formação de conluios (combinação de preços) entre os licitantes, impedindo-os de saber previamente quanto a administração pretende gastar com a obra.

A não demonstração do orçamento no edital da licitação não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro. A Lei nº 10.520/02, que instituiu o pregão, já permite que o orçamento não conste do instrumento convocatório. O Tribunal de Contas da União também manifestou o mesmo entendimento, de que “no pregão o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital”.

Por outro lado, o RDC autoriza a divulgação no edital dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração da proposta, a fim de reduzir a possibilidade de ofertas inexequíveis ou inadequadas.

Percebe-se por este pequeno estudo que o sigilo dos orçamentos previsto no RDC não se aparenta inconstitucional, como equivocadamente vem sendo exposto para a sociedade em geral. Nesse mesmo sentido, o procurador-geral da República (PGR), ao ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, não incluiu entre os dispositivos atacados o mencionado artigo 6º, comungando com o entendimento aqui exposto. Quanto aos demais argumentos utilizados pelo PGR, esses não serão objeto deste estudo.

Na realidade, o que se mostra é que em muitos pontos o RDC encontra-se anos-luz à frente da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, considerando-se a necessária desburocratização do procedimento licitatório. Mas, a cada dia, infelizmente, o que se vê é uma maior e incessante burocratização da Lei Geral, principalmente no que tange a inúteis exigências habilitatórias, ao passo que o RDC, em rumo oposto, tem buscado desburocratizar o procedimento e aumentar sua eficiência.

Enfim, urge que os estudiosos do direito se debrucem ainda mais sobre o tema, a fim de impedir interpretações equivocadas e possibilitar o alcance do princípio da eficiência na administração pública, devendo sempre lembrar que não são as leis que impedirão os desmandos, mas a boa moral administrativa e a eficaz e rigorosa fiscalização.

* Artigo publicado no caderno Direito & Justiça, do jornal Estado de Minas, em 31/10/2011

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