contratos – Cunha Pereira & Massara Advogados Associados

A revista Zênite, publicação mensal especializada em licitações e contratos, trouxe em sua edição de setembro um artigo assinado pelo sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, Fausto da Cunha Pereira, e pela também advogada Profª Tatiana Camarão.

O artigo, intitulado “Contribuição para a Análise do Julgamento por Item”, trata das vantagens à Administração de realizar o parcelamento de licitações relativas a objetos de natureza divisível, ou seja, priorizando o julgamento por item e não por preço global ou em lotes.

Os autores abordam o arcabouço legal que sustenta a premissa, citam jurisprudências de tribunais superiores e pontuam os riscos ao erário advindos do não-cumprimento da lei, como a limitação de participantes no processo licitatório e a possibilidade da prática de “jogo de planilha”.

“Para que se faça uma licitação de fato eficiente e econômica é preciso avaliar os itens demandados e determinar quais podem compor lotes e quais devem ficar de fora. Quando todos os itens são englobados em um único lote, perde-se a oportunidade de obter preços melhores individualmente”, explica Fausto.

Contribuição para a Análise do Julgamento por Item

Primeiramente, releve-se o fato de que toda e qualquer licitação destina-se a investigar para a Administração a melhor proposta para a efetivação de seus interesses, com a qualidade necessária e o menor custo possível, balizando-se por normas fundadas sobre princípios que assegurem a competitividade e justo preço[i].

Para tanto, tome-se um dos dispositivos da Lei nº 8.666/93 que espelha esse comando. Vejamos:

§ 1° As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.1994.) (Grifamos.)

§2° Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

Resta claro, portanto, que as licitações relativas a objetos de natureza divisível devem ocorrer de forma parcelada, de modo a viabilizar a participação do maior número de interessados possível e que não teria condições de competir se a contratação ocorresse pela totalidade deles. Afora isso, é factível que se obtenha preços mais baixos, tendo em vista a disputa acirrada que se instala com a presença de mais participantes, lembrando-se sempre que as exigências de habilitação devem se adequar a tal divisibilidade.

Nesse sentido, vem fortalecer e ilustrar tal orientação a Súmula nº 247 do TCU, que exige, nas licitações de objetos divisíveis, que o julgamento seja feito por item, e não por preço global, exceto se indicada a forma de adjudicação, quando deve ser elaborado estudo detalhado e conclusivo sobre quais itens necessitam ser licitados conjuntamente por questões de ordens técnica ou econômica[ii].

Ensina o eminente Professor Marçal que a Administração deve ser eficiente, promovendo uma licitação perquiridora, obtendo diversas propostas para itens diversos, de cuja totalização se obtenha o menor valor global, contrariamente à licitação “global”, na qual o licitante pode formar seu preço global com enormes vantagens em diversos itens de maior valor ou de maior quantidade. E prossegue o Mestre dizendo sobre a desnaturação da licitação por itens e transformação em licitação “global”:

A autonomia interna é da essência da licitação por itens. Suprimir tal autonomia conduz a desnaturar a figura, o que usualmente significa incorrer em vício.

Assim, por exemplo, é inválido estabelecer que o licitante deverá preencher os requisitos de habilitação para o conjunto global dos objetos licitados (eis que o julgamento se faz em relação a cada item). Isso corresponderia a exigir habilitação superior ao mínimo necessário à contratação. Afinal, se o particular poderá ser contratado para executar apenas um certo item, não é cabível dele exigir-se nada além do que a habilitação correspondente ao dito item.

Outra imposição defeituosa consiste na obrigatoriedade de formulação de propostas para o conjunto dos diferentes itens. Isso desfigura a licitação por itens. Haverá, então, um objeto único e complexo: define-se a extensão do certame em face da abrangência que se prevê para as propostas. Estando previsto como obrigatório um único vencedor da licitação (tomando-se em conta, por exemplo, o preço global resultante do somatório dos preços oferecidos para cada tópico), não haverá licitação por item.

Ressalte-se que alternativa dessa ordem tende a ser inválida por envolver o risco de restrição indevida à participação no certame. Quando se somam diferentes objetos e se produz contratação única, adota-se solução radicalmente oposta àquela preconizada no § 1° do art.23. Essa alternativa somente pode ser adotada quando o interesse público envolver a necessidade de um único fornecedor para todos os bens, o que somente se caracteriza em hipóteses muito raras. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 307.) (Grifamos.)

Fato é que essa exigência da Lei de Licitações vem sendo utilizada, em alguns casos, sem o estudo prévio e detalhado das viabilidades técnica e econômica do parcelamento, prejudicando o conjunto de todos eles ou imputando-lhe a perda da economia de escala.

Certamente, há situações em que se faz necessário aglutinar os itens com o intento de casar aquisições, visto que poderá haver um vínculo entre eles, particularmente em razão da compatibilidade técnica, como é o caso de partes de equipamentos de informática, gêneros alimentícios afins[iii], e móveis[iv].

Porém, merece realce, aqui, o fato de, na maioria das vezes, ser inexistente um estudo prévio sobre economia de escala, custos de transporte, embalagens, seguros, entre mais, inclusive e principalmente, no que se refere ao efetivo consumo previsto (baseado em consumos histórico e projetado), de modo a compor cada lote com itens de características símiles, inclusive no que se refere a quantidades e preços respectivos, de maneira não só a ampliar a competição, mas também a permitir aos interessados a correta avaliação da vantagem em fornecer o objeto avençado ou não, facultando a oferta àqueles que tenham menor capacidade de fornecimento ou mesmo tenham menores custos de frete em razão da localização do estabelecimento.

Ainda, deve-se pontuar que servem para análise aquelas licitações voltadas para a manutenção de máquinas e equipamentos, nas quais é comum que a Administração inclua, como objeto único, a prestação de serviços e o fornecimento de peças e acessórios, como, por exemplo, a aquisição de pneus e a prestação de serviços de desmontagem, montagem, balanceamento e alinhamento das rodas, e que não inclui, necessariamente, a substituição de peças de direção, como ponteiras e pivôs, o que acaba por limitar a disputa àqueles estabelecimentos que disponham de tudo, eliminando os possíveis interessados que pudessem vir a fornecer só pneus, ou aqueles que pudessem prestar, restritivamente, os demais serviços de manutenção automobilística.

Não se nega, com isso, que possam advir vantagens de contratações únicas para determinados objetos, considerando não só a economia quanto à gestão dos contratos, mas também a solução de eventuais defeitos em peças, acessórios ou serviços, que não possam deixar de ser avaliados e justificados, circunstanciadamente, mediante estudos prévios, considerando as práticas de mercado para optar pela aglutinação dos itens que são díspares e podem ser atendidos por fornecedores/prestadores distintos, com criteriosa avaliação, inclusive, dos aspectos técnicos de segurança, compatibilidade, redução de custos operacionais, entre outros. De todo modo, é conveniente considerar que a licitação “casada”, no verso da moeda das “vendas casadas” (impostas por fornecedores ou prestadores de serviços), é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Mas, a adversativa ocorre quando a venda casada constituir prática restritiva por meio da qual o comerciante, a indústria e o prestador de serviços vinculam a venda de determinado produto ou serviço à condição de aquisição de outro bem ou serviço, impondo tal restrição como condição para a Administração promover certames nos quais se inserem, no objeto, itens díspares ou desnecessários, limitando o universo de participantes.

A propósito, o Tribunal de Contas do Distrito Federal se posicionou sobre o tema no seguinte sentido:

Sobre a matéria, o Tribunal fixou o entendimento de que é inadmissível alocação de equipamentos com fornecimento de material, por caracterizar licitação casada, conforme se depreende dos termos da Decisão nº 8967/ 1997, inciso III, vedando, de conformidade com os princípios fundamentais da Igualdade e Competitividade, bem assim com as disposições contidas nos arts. 3°, § 1°, 1, e 23, § 1°, da Lei nº 8.666/93, que os serviços de locação de máquinas copiadoras e o fornecimento de insumos básicos (cilindro, toner, revelador, papel de impressão, etc.) sejam licitados separadamente, ressalvados os casos em que houver motivos de natureza técnica ou econômica, devidamente comprovados, que justifiquem a não adoção de tal procedimento. (TC/DF, Processo n° 782/2003.) (Grifamos.)

Anote-se, aqui, que o mecanismo de “compra/contratação casada” foi muito utilizado na aquisição de equipamentos de informática, quando, além da aquisição dos computadores (hardware), incluía-se, no objeto da licitação, a obrigação de que tais equipamentos fossem entregues com os respectivos programas (softwares) desejados pela Administração, tudo devidamente instalado. Ainda, quando se contratavam serviços de reprografia e impressão de documentos/arquivos eletrônicos (o chamado outsourcing), exigia-se que fossem enviados por meio de rede específica ou internet. Diante disso, o TC/DF, na Decisão nº 6.550/05, considerou irregular a contratação de serviços de impressão industrial de documentos, cumulados com serviços de processamento de dados (TI), recepção e transmissão de documentos eletrônicos.

Saliente-se, agora, que, no que se refere às contratações para fornecimento de hardware, juntamente com softwares instalados, a Câmara dos Deputados, por meio da Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática aprovou, em 2005, o Projeto de Lei nº 1739/03[v], com o fito de desvincular a compra de equipamentos da compra de programas e sistemas quando da promoção das licitações públicas.

O texto legal visava vedar a realização do processo licitatório conformado com objeto único, impondo a realização de certames distintos ou, quando em um mesmo processo, em itens separados e independentes. Todavia, o PL foi arquivado[vi], conforme informações no sítio eletrônico daquela Casa Legislativa, em 31.01.2007, tendo em vista as dúvidas em relação à interpretação e ao alcance da norma, inclusive quanto a telefones celulares. Todavia, o arquivamento não impactou o entendimento pacificado e o teor dos arts. 7°, § 5°, primeira parte, 15, inc. 1, e 23 da Lei nº 8.666/93, que asseguravam a possibilidade de aglutinação, desde que necessária, em razão de ordem técnica devidamente justificada, o que também estava previsto naquele projeto de lei.

Enfim, tem-se por possível e recomendável que a licitação ocorra por item, mas nada impede que seja feita de forma global ou por lote, uma vez justificada a técnica e, economicamente, a inviabilidade da adjudicação por itens[vii], assomando-se o caso de o modelo escolhido ser realmente necessário em face da possibilidade de restringir uma participação mais ampla[viii].

Dado o propósito, alertamos que se deve verificar, no julgamento, o valor de cada item, e não se limitar à análise do valor global, pelo risco de estabelecer o chamado jogo de planilhas – mais conhecido como jogo de preços, ilícito concorrencial decorrente da imperfeita redação do instrumento convocatório ou do julgamento dissociado da rigorosa análise das vantagens e desvantagens da oferta, caracterizado pela atribuição de diminutos valores unitários a itens de pouco consumo ou pela supressão de quantitativos e outros itens de consumo mais significativos, imputando a eles valores mais elevados ou acrescendo outros quantitativos mediante manipulação da proposta como a mais vantajosa ou a que se apresenta com menor preço.

Tal procedimento é questionável exatamente por representar uma manobra prejudicial à Administração Pública, visto que, no decorrer da execução do contrato, o item com subpreço e de baixo consumo será justamente aquele que a Administração não irá demandar, acarretando um desequilíbrio econômico-financeiro significativo no contrato, pois a vantagem do preço baixo desapareceu e a desvantagem dos altos permaneceu.

Acerca do jogo de planilhas, sedimentou-se a jurisprudência do TCLJ[ix][x][xi] no seguinte sentido:

Ainda, à vista das distorções apontadas pela própria área de engenharia da entidade constantes da planilha de preços apresentada pela concorrente vencedora em relação aos valores orçados pelo Banco, com o intuito de alertar, desde já, a administração para um possível jogo de planilha, quando da celebração de termos aditivos, retomo oportuno entendimento esposado no voto condutor do Acórdão 2640/2007 – Plenário, vazado nestes termos: “13. Exatamente essas alterações contratuais a posteriori, na fase de execução contratual, fruto do péssimo planejamento das obras, na maioria das vezes, são responsáveis por superfaturamentos resultantes da materialização do conhecido ‘jogo de planilha’, onde o equilíbrio do contrato é alterado substancialmente, normalmente em favor das empresas contratadas, pela supressão de quantitativos de itens com subpreço e acréscimos de quantitativos de itens com sobrepreço, de forma isolada ou conjunta, ambos os procedimentos amparados por estudos técnicos que comprovam a necessidade de alteração dos quantitativos, normalmente evidenciadas na execução das obras em decorrência de deficiência dos projetos básico e/ou executivo”.

Não destoa, também, decisão do TJ/DF, no Acórdão nº 454.698, cuja ementa é a seguinte:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVOS RETIDOS. PRELIMINARES: PERDA DO OBJETO E INTEGRAÇÃO ULTERIOR DE LlTISCONSORTES. REJEIÇÃO. LICITAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PREPARO, FORNECIMENTO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTAÇÃO PARA SERVIDORES E CLIENTELA DE 16 (DEZESSEIS) HOSPITAIS PÚBLICOS DO DISTRITO FEDERAL. NÃO-FRACIONAMENTO DO OBJETO LICITATÓRIO E CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIAS. ARTIGO 23, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. AFRONTA PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA. DESPREZO.

1. Noticiado nos autos que o contrato cuja declaração de nulidade se pretendia foi prorrogado, é de se entender que ainda subsiste interesse processual no prosseguimento da demanda, não havendo falar-se em extinção processual por perda do objeto.

2. Se as outras empresas participantes da licitação já haviam sido afastadas do certame porque perdedoras, não há que se falar que devam integrar o processo como litisconsortes juntamente com a empresa vencedora.

3. Nos termos do § 1°do artigo 23 da Lei 8.666/93, a regra é a de que se deve proceder ao fracionamento do objeto licitatório, com vistas a ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados. Assim, inexistindo inviabilidade de ordem econômica ou técnica, não há razão para o não-fracionamento.

4. É de se ter por nulo o edital que, além de proceder a exigências exageradas, concentra o objeto da licitação em um único pacote a uma única empresa em franco desrespeito ao quanto previsto na lei de licitação.

5. Agravos retidos e apelações conhecidos e desprovidos (TJ/DF, Apelação Cível – Remessa Ex Officio nº 20030110946632, Rei. Des. Mario-Zam Belmiro, DJe de 20.10.2010).

AUTORES

TATIANA CAMARÃO

Mestre em Direito Administrativo pela UFM. Coautora dos livros: Manual prático do pregão. Mandamentos; Processo administrativo: Comentários à Lei n2 9.784/99. Fórum; Aspectos polêmicos da licitação. Fórum; e Termo de referência. Fórum.

FAUSTO DA CUNHA PEREIRA

Advogado. Pós-graduado em Administração Pública pela Fundação João Pinheiro. Coautor do livro Manual prático do pregão. Mandamentos. Autor e coautor de diversos artigos sobre licitações e contratos. Especialista em licitações e contratos. Capacitador sobre o tema junto a inúmeros órgãos e entidades da Administração Pública em todos os níveis de governo.

REFERÊNCIA

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012.

CAMARÃO, Tatiana; PEREIRA, Fausto da Cunha. Contribuição para a análise do julgamento por item. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n.247,

[i] Decreto nº 3.555/00: “Art. 4° A licitação na modalidade de pregão é juridicamente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas”. (Grifamos.)

[ii] BRASIL. TCU. Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos. n. 37. Parcelamento do objeto: vários processos licitatórios versus um processo com vários lotes.

[iii] No que diz respeito a licitações realizadas por conjunto, e não por unidades, como acontecido com a compra de hortifrutigranjeiros, penso que, de certo modo, a irresignação demonstrada nesse recurso é procedente. De fato, foram 44 itens incluídos em uma mesma licitação. Contudo, não parece razoável que a Universidade seja obrigada a processar 44 licitações para a compra de produtos que têm inegável afinidade. Por outro lado, talvez a divisão dos produtos em grupos, compostos cada um por frutas, verduras e outros, seja uma solução economicamente mais apropriada. Na verdade, o que a UFSM tem de fazer é seguir o § 1° do art. 23 da Lei n° 8.666/93, de modo que suas compras sejam divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis. E deve, ao fazer isso, justificar o procedimento adotado. (TCU,Acórdão n° 1.590/2004, Plenário, Rei. Min. Marcos Vinicios Vilaça, DOU de 25.10.2004.)

[iv] Especialmente em respeito ao princípio da padronização.

[v] Disponível em: <www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/65939.html>

[vi] Disponível em: <http://idgnow.com.br/ti-corporativa/2005/04/13/idgnoticia.2006-03-12.6816129104/; http://www.camara.gov.br/internet/agencia/materias.asp?pk=80129>.

[vii] TCU, Acórdão nº 1.590/2004, Plenário, Rei. Min. Marcos Vinicios Vilaça, DOU de 25.10.2004

[viii] Foi objeto de questionamento edital de concorrência de determinada Prefeitura que, visando adquirir gêneros alimentícios para composição de cestas básicas, incluiu, entre aqueles não perecíveis, itens como “carnes, hortifrutigranjeiros, materiais de limpeza”; entre outros, o que restringe o universo de participantes com a exclusão de todos os possíveis fornecedores especializados, tais como os frigoríficos, para as carnes, que podem vendê-las diretamente, em condições vantajosas, os atacadistas, fabricantes, distribuidores, para os gêneros não perecíveis, e os produtores ou atacadistas, para os hortifrutigranjeiros, pois, conforme fora estabelecido, absurdamente, somente seriam aceitas propostas que ofertassem todos os itens e cujo julgamento ocorreria pelo menor preço global.

[ix] TCU, Acórdão n° 670/2008, Plenário, Rei. Augusto Sherman Cavalcanti, Sessão: 05.12.2007

[x] É certo que diferenças expressivas entre itens de custo possibilitam a prática do denominado jogo de planilha, em que, por meio de termos de aditamento ao contrato original, itens com preços superestimados têm seus quantitativos aumentados, ao passo que outros, com preços subestimados, têm seus quantitativos reduzidos, provocando, em detrimento do erário, o desequilíbrio econômico-financeiro da avença. (TCU, Acórdão nº 264/2006, Plenário.)

[xi] O TCU, conforme voto exarado no Acórdão nº 2.591/2009 do Plenário, entende que a repactuação de preços contratuais, que superestima os quantitativos dos itens cujos preços unitários sofreram desconto e subestima as quantidades de itens com preços majorados, configura a ocorrência de jogo de planilha, irregularidade gravíssima, merecedora de punição severa.

Contribuição para a Análise do Julgamento por Item

AUTORES

TATIANA CAMARÃO

FAUSTO DA CUNHA PEREIRA

REFERÊNCIA

Inconstitucionalidade