Irregularidade fiscal – Cunha Pereira & Massara Advogados Associados

É ilegal a Administração reter o pagamento de fornecedor devido a irregularidades fiscais da contratada. Esse é o entendimento que o Superior Tribunal de Justiça vem pacificando em uma série de decisões, a mais recente delas em um processo do Estado de Roraima contra a construtora Andrade Galvão Engenharia LTDA. O argumento do Estado fundamentava-se no art. 195, § 3º, da Constituição Federal – que traz a exigência de regularidade fiscal para participação em licitações – e no art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, que determina que a contratada deve manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Segundo os ministros do STJ, porém, não há dispositivo legal, seja na Constituição ou na Lei 8.666/93, que permita ao Estado fazer a retenção dos pagamentos por serviços já prestados.

Para o advogado Fausto Vieira da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, o que está havendo é um excesso de rigor da Administração na interpretação do art. 55 da Lei de Licitações. “A finalidade desse dispositivo da lei é, primordialmente, proteger o interesse público no que diz respeito à capacidade técnica e econômico-financeira da contratada para a execução do contrato. No que tange à regularidade fiscal, a Administração possui outros meios legais de promover a cobrança, não podendo, porém, em hipótese alguma, valer-se da suspensão de pagamentos”, afirma.

Ao reter os pagamentos da contratada que se encontra com irregularidades fiscais, mas, concomitantemente, exigir a manutenção da execução do contrato, Fausto acredita que a Administração cria um ciclo vicioso no qual, ao fim, ela mesma acaba sendo a maior prejudicada. “Cabe à Administração verificar especialmente as condições técnicas e econômicas da empresa com vistas à garantia do cumprimento das obrigações, conforme determina a CF/88, no art. 37, inciso XXI e, no que diz respeito a questões fiscais, estipular prazo para a regularização de possíveis pendências que, se não sanadas, podem conduzir à rescisão do contrato, assegurado o contraditório e a ampla defesa”, pondera.

Inconstitucionalidade

No caso específico julgado pelo STJ no final de outubro, o Estado de Roraima ainda tentou utilizar-se do artigo de uma portaria editada pela Secretaria de Fazenda (Portaria 227/95, art. 4º, parágrafo único), que condiciona o pagamento da nota à comprovação de regularidade fiscal da empresa. Entretanto, além de já ter sido revogada em 1999, essa portaria é inconstitucional. “Não se pode ditar forma de conduta por portaria”, esclarece Fausto.

O entendimento do advogado é o mesmo do STJ, que ressaltou, em sua decisão, a inexistência de lei prevendo a possibilidade de condicionar o pagamento dos fornecedores à comprovação de sua regularidade fiscal. De acordo com o princípio da legalidade, a Administração somente pode praticar atos expressamente previstos em lei. Fausto lembra, ainda, que a própria Controladoria-Geral de Belo Horizonte editou súmula recentemente contrária à retenção de pagamentos.

Decisão do STJ na íntegra

]]> Irregularidade fiscal – Ilegalidade de retenção de pagamentos pela administração https://cunhapereira.adv.br/irregularidade-fiscal-rentecao-pagamentos/ Tue, 02 Feb 2010 21:17:46 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=212 Por Fausto Vieira da Cunha Pereira e Tatiana Martins da Costa Camarão

A Administração Pública contrata, por execução indireta, diversos serviços, obras e compra de materiais, tendo em vista que não produz tudo o que precisa para prestar os serviços públicos de sua competência.

Os contratos são celebrados sob o regulamento da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e alterações posteriores, às quais são aplicadas, subsidiariamente, as normas de Direito Privado e a Teoria Geral dos Contratos, ainda que sejam contratados pelo Pregão.

Todos os contratos, sejam eles administrativos ou privados, devem ser fielmente cumpridos pelos contratantes, com base na Teoria Geral dos Contratos, observando sempre o princípio da boa-fé, conforme dispõe o art. 422 do Código Civil de 2002, e o princípio de que o contrato faz lei entre as partes.

No caso dos contratos da Administração, de modo geral, sua principal obrigação é a de pagar os preços pactuados pelos serviços prestados ou bens fornecidos, enquanto o particular tem o direito de, uma vez cumprida sua obrigação, receber o valor acordado como remuneração pela execução do contrato.

Entretanto, não raro a Administração Pública tem paralisado processos de pagamento e levantado dúvidas quanto à possibilidade de retenção de pagamentos, em razão da ausência da comprovação de regularidade fiscal (especialmente para com o INSS), causando prejuízos e transtornos para as empresas, sob alegação de que o contratado tem o dever de manter as condições de habilitação durante toda a vigência do contrato.

Porém, embora a manutenção das condições de habilitação devam ser mantidas, é óbvio, isto não se refere e nada tem a ver com os pagamentos devidos pelos serviços já executados ou bens já fornecidos, mas efetivamente quanto à permanência da contratação.

Assim, em se tratando de processos de pagamento de contratos cuja obrigação tenha sido executada pelo particular e devidamente atestada por servidor responsável, qualquer retenção por irregularidade fiscal nos afigura como improcedente, salvo nos casos de contratos de execução continuada e dos quais possam derivar obrigações solidárias ou subsidiárias, e, ainda assim, apenas na parte em que possa existir qualquer destas responsabilidades.

Com efeito, ocorrendo o inadimplemento do contratado no que se refere às obrigações assumidas, determina a lei que o acordo será rescindido e os créditos decorrentes da execução do contrato deverão ser retidos até o limite dos prejuízos causados à Administração, se houverem. E aí está a solução do tema. A retenção somente ocorre na hipótese de rescisão contratual por culpa do contratado, no caso e até o limite de eventuais prejuízos causados ou de risco para a Administração.

Outra circunstância possível se dá em razão de responsabilidade solidária quanto aos encargos previdenciários e trabalhistas, quando somente é possível admitir-se a retenção de pagamentos dos contratos em que a Administração seja tomadora dos serviços e/ou possa, eventualmente, responder pela inadimplência do contratado relativamente aos citados encargos. Assim, a retenção deverá ser limitada aos prejuízos efetivamente ou potencialmente causados ao Poder Público.

Assim, caso a Administração decida por reter qualquer pagamento, se enriquecerá às custas do contratado, uma vez que só poderia assim proceder caso demonstrado o risco e prejuízo decorrentes da irregularidade contratual comprovada, sob pena de, causando prejuízos ao contratado, ser obrigada a ressarci-lo, nos termos do art. 37, § 6º, da CR/88, e do art. 43 do Código Civil Brasileiro.

Texto baseado em artigo publicado no Informativo de Licitações e Contratos, Ed. Zênite, Curitiba. Vol. 6, Junho 2007, dos mesmos autores.

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