gregory – Cunha Pereira & Massara Advogados Associados

No início deste ano, a Pandemia de COVID – 19 atacou o mundo e sem poupar ninguém, trouxe consigo gravíssima crise na saúde e na economia.

Empresas foram fechadas e pessoas foram demitidas. Os números de antes hoje são parentes, amigos e conhecidos. Grandes decisões precisaram ser tomadas para amenizar os prejuízos causados pela pandemia. Muitas empresas e locais públicos tiveram que ser temporariamente fechados, com o objetivo de evitar o colapso no sistema público de saúde.

No âmbito do Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) suspendeu de março a 30 de abril de 2020 os atendimentos presenciais de partes, advogados e interessados, bem como os prazos processuais nos processos físicos e eletrônicos.

Porém, o isolamento social se manteve após essa data e, com isso, foram necessárias novas medidas para que os processos judiciais não ficassem parados, gerando mais prejuízos aos jurisdicionados.

As atividades presenciais ainda não retornaram. Mas, buscando adaptações, os Tribunais de Justiça e a Justiça do Trabalho de diversos estados e regiões do Brasil encontraram algumas soluções para dar celeridade à prestação jurisdicional, tais como designação de audiências virtuais, sustentações orais virtuais e prioridade no levantamento de alvarás por transferências bancárias.

Essas mudanças trouxeram muitas vantagens. Agora não é mais necessário enfrentar trânsito para se deslocar presencialmente até a Justiça do Trabalho ou aos Tribunais, pode-se realizar as audiências do conforto de casas ou escritórios, e se pode usar o tempo de deslocamento e de espera para o início da audiência para produzir.

Não há dúvidas, portanto, de que partes, advogados, estagiários, servidores e magistrados tiveram que se adaptar rapidamente às mudanças estabelecidas pelo CNJ.

E, é certo, muitas destas mudanças não irão embora quando a pandemia acabar. Elas vieram para ficar.

Porém, essas mesmas mudanças trouxeram também muitas preocupações e aqui irei mostrar algumas situações.

O primeiro problema são os sistemas usados para a realização das audiências. Para que as partes e advogados possam participar das audiências, é necessário um computador/notebook ou aparelho celular com câmera e microfone. Também serão necessários uma boa internet e um mínimo de conhecimento sobre tecnologias. É importante dizer, ainda, que as testemunhas não podem estar nos mesmo ambiente que os advogados, partes e outras testemunhas.

Ressalta-se que as audiências de instrução são essenciais para a solução adequada do processo, uma vez que os depoimentos de partes e testemunhas têm forte peso nas decisões dos magistrados e no resultado do processo.

Para possibilitar a realização das audiências dessa forma, o interessado deve abrir o aplicativo ou link e entrar na “sala de reunião”. Infelizmente, porém, nem todas as partes e testemunhas possuem acesso digital suficiente para conseguirem participar tranquilamente de uma audiência virtual, já que grande parte da população não tem acesso a uma boa internet, um bom computador e estrutura adequada.

De forma diferente, nas audiências presenciais todos conseguem se ver, dificultando que a audiência seja realizada com a violação das regras, como a utilização de “colas” e roteiros e o diálogo entre testemunhas sobre os depoimentos já prestados.

Apesar do esforço dos magistrados ao tentarem manter a ordem, ainda assim é muito difícil se garantir que todos os presentes no ambiente virtual estejam respeitando, efetivamente, as regras do processo, mantendo-se assim a isenção necessária na hora da colheita da prova.

Além disso, pode ocorrer alguma interferência no curso da audiência, o “travamento” do som ou da imagem, e diversos problemas semelhantes.

Nesses casos, o prejuízo para o julgamento pode ser enorme.

Por conta desses problemas, a Comissão de Direitos Sociais e Trabalhistas da OAB/MG apresentou uma Cartilha “Audiências Telepresenciais Virtuais na Justiça do Trabalho TRT MG”, em que diz:

“As audiências virtuais são inovadoras e demandam uma gradual adaptação da advocacia e também do poder judiciário. Nesse sentido, a Comissão de Direitos Sociais e Trabalhistas da OAB/MG manifesta a preocupação principalmente com a audiência de instrução e julgamento que é o ato de relevância vital para o processo, sendo certo que eventual contaminação da prova poderá resultar em um inequívoco prejuízo aos demandantes e a sociedade como um todo, haja vista o ato não ser realizado na presença física do juiz, que confere peso a solenidade de autoridade estatal ao ato.
(…)

A advocacia não é contrária à realização das audiências virtuais, contudo, é necessário que ambas as partes manifestem interesse na sua realização, bem como seja possível, devendo a magistratura atender aos pedidos dos advogados em respeito ao devido processo legal, à segurança jurídica e às prerrogativas da advocacia.” (grifos nossos)

Dessa forma, o ideal para que o processo tenha um tramite justo para as partes seria que ambas concordassem com a audiência de instrução virtual.

Mas, ainda há muita incompreensão sobre as consequências da realização de audiências virtuais, de modo que, em algumas oportunidades, no desejo de se efetivar a Justiça com celeridade, os pedidos de adiamento têm sido indeferidos, mesmo quando há demonstração das dificuldades dos clientes e testemunhas que não dispõem de estrutura e capacidade técnica necessárias e aptas à realização da audiência.

Por outro lado, não se pode deixar de considerar a possibilidade de, mesmo aqueles que não enfrentam esse tipo de problema terem o interesse de adiar ao máximo possível o fim do processo com o único objetivo de “ganhar tempo”.

Pessoalmente, acredito que é necessário continuar com algumas destas medidas até depois do fim da pandemia, como realizar audiências virtuais mais simples que não trarão nenhum prejuízo para as partes, como é o caso das audiências de conciliação, audiências iniciais e audiências em fase de conhecimento.

Porém, o fato é que ainda não estamos prontos para a realização de todas as audiências de instrução de forma virtual. O desafio é criar mecanismos que tornem possível a realização de tais audiências sem que nenhuma das partes, e nem a Justiça, sejam prejudicadas.

]]> O que a Lei 14.039/2020 mudou na contratação de serviços de advogado por inexigibilidade de licitação? https://cunhapereira.adv.br/o-que-lei-14-039-2020-mudou-na-contratacao-de-servicos-de-advogado-por-inexigibilidade-de-licitacao/ Wed, 26 Aug 2020 19:08:00 +0000 http://cunhapereira.adv.br/?p=32664 Por Gabriel Senra da Cunha Pereira

1 Introdução

A discussão sobre a possibilidade da contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação não é nova. Desde o surgimento da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993), muito se debate sobre esse tema. Diversas foram as tentativas de se consolidarem entendimentos, ora favoráveis à maior liberdade de contratação pela Administração Pública, ora pela obrigatoriedade de licitação em quase todos os casos.

Antes da Lei 14.039/2020, não havia qualquer norma legal que tratasse especificamente da contratação dos serviços de advogados pela Administração Pública. Toda a regulamentação da matéria decorria de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.

Para preencher esse “vácuo” legal, foi editada a Lei n. 14.039, de 17 de agosto de 2020, que altera a Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto Jurídico da Advocacia e da OAB).

Assim, pergunta-se: a Lei n. 14.039/2020 alterou os requisitos para a contratação de escritórios de advocacia ou de advogados por inexigibilidade de licitação? Se sim, quais são os novos requisitos?

Para responder a essas perguntas, far-se-á uma breve análise das inovações da referida Lei, e, em seguida, rápido estudo do entendimento jurisprudencial brasileiro sobre o tema.

2 A inovação trazida pela Lei n. 14.039/2020

A nova lei inclui o art. 3º-A no Estatuto da Advocacia, cujo caput prevê que “Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei”.

O objetivo da nova Lei é, à evidência, classificar os serviços de advocacia como singulares a priori, independentemente do caso concreto.

Desse modo, busca-se inserir indiretamente os serviços de advocacia no rol dos “serviços técnicos profissionais especializados” previstos no art. 13, da Lei n. 8.666/1993[1], cuja contratação em tese, pode ser feita por “inexigibilidade de licitação”, nos termos do art. 25, inc. II, da mesma lei[2].

Além disso, a recém criada legislação estabelece o parágrafo único, que repete quase que na integralidade um dispositivo já existente na Lei 8.666/1993: § 1º, do art. 25. Compare-se:

Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Da leitura desses dispositivos se percebe, então, que a Lei n. 14.039/2020 define a advocacia como atividade técnica e singular por sua natureza, bem como estabelece o conceito legal (já existente) de notória especialização.

Passe-se, agora, à análise do tratamento jurisprudencial da matéria.

3 O entendimento jurisprudencial

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem posição consolidada no sentido de que a contratação por inexigibilidade de escritório de advocacia só pode acontecer “quando for o caso de serviço de natureza singular a ser realizado por profissional com notória especialização” (EREsp 1.192.186/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes, 1ª Seção, j. 26.6.2019, DJe 1º.8.2019).

Por serviço de natureza singular, o STJ entende se tratar daquela situação excepcional, que não pode ser enfrentada por qualquer profissional, mesmo se especializado na área. Acontece quando o caso é altamente complexo e incomum (AREsp 1507099/GO, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T, j. 17.12.2019, DJe 19.12.2019).

Já o profissional notoriamente especializado, para o mesmo Tribunal, é aquele detentor de elevado grau de reconhecimento, que dispensa apresentações, cuja carreira é profunda e largamente dedicada a um tema. Esse profissional comumente possui em seu currículo publicações de alta relevância e o exercício do magistério em instituições nacionais e internacionais de prestígio. Todos esses elementos devem demonstrar que aquele indivíduo é o único capaz de executar a tarefa de que a Administração Pública necessita (REsp 448.442/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/9/2010).

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União (TCU):

A contratação direta de serviço de advocacia, por inexigibilidade de licitação, com suporte no permissivo contido no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, demanda não só a demonstração da notória especialização do profissional ou escritório escolhido, mas também a comprovação da singularidade do objeto da avença, caracterizada pela natureza ‘excepcional, incomum à praxe jurídica’ do respectivo serviço. (TCU, Acórdão 3924/2012-Segunda Câmara, Rel. Min. José Jorge, j. 5.6.2012

Assim, são dois os requisitos apontados pela firme jurisprudência brasileira para a contratação de escritórios de advocacia por inexigibilidade de licitação: (i) notória especialização do profissional; e (ii) singularidade dos serviços a serem contratados.

Lançadas essas premissas, a conclusão torna-se clara.

4 Conclusão

Como se nota, a Lei n. 14.039/2020 manteve intocados a necessidade e o conceito de notória especialização do advogado ou sociedade de advogados para a sua contratação por inexigibilidade.

Contudo, estabeleceu que os serviços advocatícios são, por natureza e, portanto, a priori e em qualquer caso, singulares.

Com isso, segundo o novo texto legal, para a contratação de serviços de advocacia basta a comprovação da notória especialização, presumindo-se singular o objeto do contrato, independentemente de sua complexidade.

Agora resta saber como os Tribunais brasileiros vão se posicionar em relação a esse “afrouxamento” da regra. Mas, na opinião deste autor, a definição apriorística dos serviços advocatícios como singulares, para fins de contratação por inexigibilidade de licitação, afronta o art. 37, inc. XXI, primeira parte, da Constituição da República de 1988. É inconstitucional.

[1] Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: […]

[2] Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

]]> A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS https://cunhapereira.adv.br/importancia-do-advogado-na-execucao-dos-contratos-administrativos/ Wed, 19 Aug 2020 20:02:32 +0000 http://cunhapereira.adv.br/?p=32660 A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Por Gabriel Senra da Cunha Pereira

Em nosso último texto (clique aqui), falamos sobre como a assessoria de um advogado especializado é essencial para empresas que atuam com licitações públicas. Hoje, falaremos sobre o papel do advogado durante a execução do contrato administrativo.

O contrato começa a ser executado, em tese, no momento de sua assinatura. A partir daí, surgem as obrigações contratuais de parte a parte: o particular contratado, com seus deveres de prestar os serviços ou fornecer os bens licitados, e a Administração Pública contratante, com suas responsabilidades de fiscalização e pagamento.

Talvez muitos não imaginem, mas é na fase de execução contratual que a maior parte dos problemas acontecem. E, por isso, a assessoria de um advogado aqui também é muito importante para o seu negócio.

Se o advogado não tiver participado da fase de licitação, agora ele deve ser consultado para avaliar a minuta do contrato e, a partir daí, traçar os principais riscos a que o cliente está sujeito. Com isso, o contratado terá como se prevenir e se preparar para os detalhes mais sensíveis do fornecimento.

Essa análise inicial é muito relevante, pois aquele que contrata com a Administração está sujeito a diversas penalidades previstas em lei, que variam desde a advertência até a declaração de inidoneidade, que pode impedir o particular de licitar e contratar em todo o Brasil.

Traçada essa espécie de matriz de risco inicial, é hora de iniciar a execução propriamente dita do contrato.

É muito comum nos contratos de fornecimento de bens, principalmente quando o contratado não é o fabricante dos produtos, que a entrega atrase por culpa de terceiros, como falta dos bens no estoque do próprio fabricante e atrasos aduaneiros ou de logística. Assim, é imprescindível que o particular elabore, previamente, um pedido de prorrogação dos prazos de entrega, com amparo na Lei, para minimizar os riscos de penalização.

Se esse pedido não for feito ou se a Administração o indeferir, caberá ao advogado apresentar as justificativas para o atraso, explicando adequadamente que o cliente não teve culpa ou que a culpa foi exclusiva de terceiro.

É possível, ainda, que o Órgão contratante instaure um processo administrativo punitivo, para apurar as responsabilidades pelo atraso e, eventualmente, punir o contratado. Nesse caso, o advogado é quem terá as condições técnicas de elaborar a defesa prévia, pedir a produção as provas necessárias e apresentar os recursos contra possíveis decisões desfavoráveis.

Já nos contratos de prestação de serviços, especialmente de engenharia, é muito normal que seja necessária a modificação do regime de execução dos serviços, em razão de fatos acontecidos depois da assinatura do contrato.

E, como não é permitida a alteração dos contratos sem formalização, faz-se essencial a apresentação de pedido corretamente elaborado e instruído com documentos. Feita a alteração, será necessária a análise da minuta do termo aditivo e a verificação de sua conformidade com as novas condições.

É relevante destacar, ainda, a ocorrência de desequilíbrios contratuais, ocasionados por fatos incomuns de mercado, que altere as condições contratuais a tal ponto que torne praticamente inviável a sua execução pelo particular.

Imagine-se, por exemplo, um contrato de fornecimento de máscaras celebrado antes da pandemia do coronavírus. Com a chegada do novo vírus, os preços sofreram impactos inimagináveis, em razão de condições impensadas à época da celebração do contrato. Desse modo, a manutenção dos preços nos valores originários possivelmente inviabilizaria novos fornecimentos, sendo necessário restabelecer as condições originais pactuadas entre as partes.

Para obter essa alteração, o advogado também é de suma importância, já que é preciso elaborar um pedido muito bem fundamentado e devidamente comprovado. Até porque não é – e nem pode ser – fácil alterar, posteriormente, os preços originalmente pactuados.

Enfim, nós citamos aqui alguns exemplos de fatos recorrentes que recomendam a assessoria de um advogado especialista durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública.

Mas existem inúmeras outras situações em que o advogado contribuirá com o cliente, definindo estratégias conjuntas, sugerindo a produção de provas para situações eventuais e futuras e, mais importante, municiando o contratado de informações que lhe deem segurança para a tomada de decisões.

Sem dúvidas, o advogado pode contribuir bastante com o sucesso do contratado durante o curso do contrato, sendo esta uma grande vantagem concorrencial sobre as empresas que não possuem assessoria especializada.

Consulte um advogado!

]]> A CRIAÇÃO DE UMA STARTUP: A IMPORTÂNCIA DO CONTRATO DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO https://cunhapereira.adv.br/criacao-de-uma-startup-importancia-do-contrato-de-pre-constituicao/ Wed, 12 Aug 2020 17:39:03 +0000 http://cunhapereira.adv.br/?p=32654 A CRIAÇÃO DE UMA STARTUP: A IMPORTÂNCIA DO CONTRATO DE PRÉ-CONSTITUIÇÃO

Por Fernando Landim da Cunha Pereira

Nos últimos anos, o mundo empresarial teve sua face alterada com o recente advento e considerável sucesso das startups.

Entretanto, a constituição formal de uma startup pode gerar várias dúvidas, especialmente em razão de sua natureza.

Normalmente, uma empresa é constituída mediante o arquivamento do seu ato constitutivo na Junta Comercial, quando é obtido um CNPJ e a empresa passa a existir no mundo jurídico, tendo repercussões nas mais diversas esferas do Direito, como cível, tributária e empresarial.

Contudo, esse procedimento pode ser problemático quando a empresa que se pretende constituir é uma startup.

No conceito dado pela Lei Complementar 167/2019, startup é uma empresa que visa desenvolver inovações em condições de incerteza que requerem experimentos e validações constantes.

Segundo o conceito legal, as startups podem ter natureza disruptiva, quando relacionadas à criação de algo totalmente novo, ou natureza incremental, quando visam perfeiçoar sistemas, métodos ou modelos de negócios, de produção, de serviços e de produtos.

Além disso, merece destaque o fato de uma startup normalmente contar com uma equipe enxuta e com as distintas funções bem definidas entre seus integrantes, visando a eficiência do negócio, especialmente nas fases iniciais.

Esse modelo de negócio ainda é marcado pelo baixo investimento inicial dos integrantes. Não à toa é tão comum a participação em rodadas de investimentos e assinatura de “Contratos de Vesting”, com a finalidade de injetar dinheiro no negócio e minimizar os gastos.

Todas essas características típicas das startups podem ser empecilhos na hora de pensar em arquivar um Contrato Social antes de o negócio estar bem consolidado.

O fato de a startup desenvolver inovações em condições de incerteza e que dependem de constantes experimentos e validações sujeita seu objeto social a constantes mudanças e adaptações.

Somado a isso, o alto custo e tempo despendido em burocracia para a elaboração e arquivamento do ato constitutivo, bem como suas respectivas alterações na Junta Comercial, não são compatíveis com a incerteza de validação mercadológica típica de uma startup.

Uma solução inteligente para o problema é redigir e assinar um Contrato de Pré-Constituição, também chamado Memorando de Entendimentos.

Esse documento, por não exigir o pagamento de taxas e não ter que enfrentar um complicado processo burocrático, pode ser ideal para startups ainda em fases embrionárias.

O Contrato de Pré-Constituição, contudo, apesar de não possuir formalidades específicas, deve ser feito por advogado, tendo em vista suas particularidades e importância, inclusive, para o sucesso do negócio.

No documento, é interessante se ter, por exemplo, uma cláusula que define o projeto a ser desenvolvido, para criar maior segurança e clareza sobre o objeto da startup. A cláusula ainda deverá ter possibilidade de ser alterada mediante simples aditivos ao Memorando.

Importante também que já sejam definidas as funções e participações de cada pessoa no projeto, podendo até mesmo já serem estipuladas as quotas societárias para cada futuro sócio caso a startup tenha sucesso.

A prévia organização societária tendem a gerar mais confiança a investidores que, por se sentirem mais seguros pela menor possibilidade de conflitos e saídas repentinas de sócios, têm mais incentivos para investirem no projeto.

Outra cláusula que pode servir para aumentar a confiança de investidores e dos próprios empresários é uma que verse sobre a obrigatoriedade de constituição formal da sociedade caso determinada condição seja cumprida, como uma meta de lucros, por exemplo.

Essa cláusula poderia fixar multa em caso de descumprimento de um dos futuros sócios ou mesmo faria surgir aos sócios prejudicados o direito de pleitear em juízo o cumprimento do termo.

Por fim, é também essencial a existência de cláusula de sigilo ou não competitividade em caso de saída de um dos integrantes da startup, levando em conta, especialmente, sua natureza disruptiva ou inovadora.

Esse tipo de cláusula pode fixar um período ou mesmo uma margem geográfica, a depender de cada caso, para que a pessoa desistente não constitua uma empresa concorrente ou preste serviços para uma, bem como “vaze” informações valiosas sobre o negócio que estava em desenvolvimento.

Diversas outras situações são possíveis de serem previstas em um Memorando de Entendimentos de uma startup, o que necessita de uma análise aprofundada de cada negócio e a vontade de cada integrante.

Ademais, importante mencionar que a Lei Complementar 167, publicada em 24 de abril de 2019, alterou a Lei Complementar 123/2006 (Lei de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte), acrescentando o art. 65-A no mencionado diploma legal.

A referida Lei Complementar cria um sistema tributário especial para as startups, denominado “Inova Simples”, e ainda cria uma forma simplificada de constituição empresarial.

Segundo a nova Lei, os titulares das empresas submetidas ao regime do Inova Simples poderiam criar a pessoa jurídica mediante simples cadastro no site Redesim, gerando um CNPJ de forma automática.

Outra inovação interessante é a possibilidade de baixa automática do CNPJ da startup mediante simples declaração da empresa de que não logrou êxito no desenvolvimento do escopo pretendido.

O cadastro pelo Redesim promete ainda a criação da empresa mediante três passos: consulta prévia, para verificar a legalidade da atividade e a existência de outras empresas com nomes idênticos; coleta de dados, etapa em que são entregues todos os documentos necessários para a constituição e recebimento de NIRE e CNPJ; e obtenção de licenças, última etapa para a obtenção do alvará de funcionamento pelo órgão regulador, em que se verifica o cumprimento de todas as exigências previstas na legislação.

Em que pese as inovações trazidas pela Lei Complementar 167/2019, parecerem boas para esse tipo de negócio, é preciso tempo para verificar como se dará o cumprimento dos dispositivos, o tempo efetivo para a criação da empresa e os custos.

Ainda que o processo de constituição de uma startup seja tão simples e desburocratizado como a lei faz parecer, tal fato não retira a necessidade de elaboração de um Contrato de Pré-Constituição, a fim de garantir não apenas sua formalização de forma mais ágil, mas também a segurança e organização necessárias aos futuros sócios e investidores, viabilizando seu sucesso.

]]> O PAPEL DO ADVOGADO NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS https://cunhapereira.adv.br/o-papel-do-advogado-nas-licitacoes-publicas/ Fri, 17 Jul 2020 19:26:38 +0000 http://cunhapereira.adv.br/?p=32648 O PAPEL DO ADVOGADO NAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

Por Gabriel Senra da Cunha Pereira – Advogado Sócio

Proposta permite inexigibilidade de licitação para contratação de ...

A assessoria de um advogado especializado é essencial para empresas que atuam com licitações públicas. Isso porque as licitações são, quase sempre, permeadas de detalhes e aspectos jurídicos que não podem passar desapercebidos. Não notar ou não compreender adequadamente uma cláusula ou situação pode ser determinante para a perda de uma grande oportunidade de negócio com a Administração Pública.

Mas, na prática, como um advogado pode ajudar as empresas nas licitações de que participam?

A atuação do advogado começa com a compreensão do negócio do cliente, tais como: com o que a empresa atua; qual o porte do empreendimento (grande, média, pequena ou microempresa); o que ela pretende fornecer à Administração Pública; se ela já participou de outras licitações e o grau de sua experiência no relacionamento com o Poder Público.

Essas informações são essenciais para o passo seguinte, que é a definição, em conjunto com o cliente, da estratégia que será utilizada durante a disputa pelo contrato. O estabelecimento da estratégia se ampara nas informações já coletadas e, ainda, na modalidade (concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão) e no tipo da licitação (menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e maior lance ou oferta).

Com esses elementos, o advogado já consegue vislumbrar alternativas e antever situações que, invariavelmente, a empresa vai se deparar durante a licitação.

Definida a estratégia, é chegada a hora de se fazer a leitura pormenorizada do edital. Afinal, é no instrumento de convocação que se encontram – ou devem se encontrar – praticamente todas as informações relevantes para os concorrentes, como as condições de participação, o critério de julgamento, os documentos que devem ser apresentados, os critérios de desempate e, principalmente, a especificação adequada do que a Administração pretende adquirir.

A interpretação do edital deve ser feita pelo advogado de forma conjugada com as informações coletadas sobre a empresa, de modo a identificar quais cláusulas podem representar riscos ou oportunidades ao cliente. Também, a depender do grau de experiência da empresa com licitações, será necessário que o advogado auxilie na obtenção e separação dos diversos documentos que deverão ser apresentados na sessão pública.

Outro objetivo da leitura detalhada do instrumento convocatório é identificar cláusulas confusas, ilegais ou que possam, indevidamente, dificultar ou impedir a participação do cliente no processo licitatório. Neste caso, caberá ao advogado elaborar o pedido de esclarecimento ou de impugnação ao edital, visando à sua correção.

Ultrapassada essa fase, é momento de se preparar para a sessão pública, onde serão divulgadas as propostas e as documentações de todos os participantes.

Se a modalidade for o pregão (presencial ou eletrônico), é bastante provável que tudo aconteça em uma só sessão, oportunidade em que a empresa deverá conferir as propostas e documentos de seus concorrentes, apresentar razões de inconformismo à Comissão de Licitação e, ainda, manifestar sua intenção de recorrer, se for o caso. Na sessão pública, portanto, é recomendável a presença do advogado especializado, que saberá avaliar cuidadosamente as ocorrências da reunião, analisar os documentos e propostas de todos os competidores e definir os melhores passos a serem dados a seguir.

Em se tratando de outras modalidades, como a concorrência, a sessão pública é dividida em duas, uma para a abertura dos envelopes dos documentos de habilitação e outra para a abertura dos envelopes de propostas. Nestas hipóteses, cabe um recurso para cada fase (habilitação e proposta), sendo o advogado o profissional mais qualificado para fazer a adequada análise dos documentos do cliente e dos seus concorrentes.

Se a empresa for eliminada ou não se tornar vencedora injustamente, caberá ao advogado elaborar o recurso administrativo, com a finalidade de apontar à Comissão de Licitação os erros e ilegalidades cometidos no julgamento e obter a reversão da decisão.

Já se o cliente for vencedor, é muito comum que as outras empresas sintam-se prejudicadas e apresentem seus recursos. Neste caso, o advogado é o profissional com as melhores condições técnicas de elaborar as respostas aos recursos, chamadas de contrarrazões, que têm por finalidade expor o acerto da decisão da Comissão de Licitação e defender a manutenção do ato benéfico ao cliente.

Com o julgamento dos recursos, a Administração Pública tende a homologar o resultado da disputa, tornando definitiva aquela decisão. Neste momento, em tese, finaliza-se a atuação do advogado na fase da licitação, embora, em casos excepcionais, ainda caibam outras manifestações e providências na fase administrativa.

Como se viu, embora a assessoria do advogado não seja obrigatória, ela é altamente recomendável, elevando bastante as chances de êxito do cliente na contratação desejada. Obviamente que a forma e a quantidade dos serviços dependerão muito do grau de experiência e da estrutura da empresa em licitações públicas. Mas é inegável que, em algum momento, o advogado se fará imprescindível para o sucesso empresarial nas disputas por contratos com o Poder Público.

No próximo texto falaremos sobre o papel do advogado durante a execução do contrato administrativo. É aqui que a grande parte dos problemas efetivamente acontecem. Não perca!

]]> Guia Prático – COVID-19 e Direito Trabalhista https://cunhapereira.adv.br/guia-pratico-covid-19-e-direito-trabalhista/ Tue, 14 Apr 2020 17:18:38 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=32596

A equipe trabalhista do escritório Cunha Pereira e Massara Advogados Associados preparou um guia prático sobre a Medida Provisória 936/2020 (MP Dos Salários), que trata de relevantes providências emergenciais que podem ser adotadas por empregadores para a proteção de seus negócios e de empregos.

Este manual trata dos principais pontos da referida norma, com o objetivo de orientar os empregadores e empregados. A análise crítica dos aspectos jurídicos da norma não é o foco desta cartilha.

Para visualizar o E-book, basta clicar aqui ou no link abaixo:

E-book COVID-19

Tenha uma ótima leitura!

]]> Impactos do Coronavírus nas Licitações e Contratos Administrativos https://cunhapereira.adv.br/impactos-do-coronavirus-nas-licitacoes-e-contratos-administrativos/ Mon, 30 Mar 2020 21:20:54 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=32583 * Por Gabriel Senra da Cunha Pereira e Gregory de Lima Barbosa

1 INTRODUÇÃO

A pandemia causada pela disseminação do novo coronavírus fez com que a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarasse que o surto constitui uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII)[1].

Quase que imediatamente, o Ministério da Saúde do Brasil expediu a Portaria n. 188, de 3 de fevereiro de 2020, em que declarou a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN)[2].

Em seguida, editou-se a Lei Federal n. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, dispondo sobre o enfrentamento da emergência em saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus[3].

E, no dia 20 de março de 2020, o Congresso Nacional reconheceu, pelo Decreto Legislativo n. 6/2020, a ocorrência de estado de calamidade pública, por solicitação do Chefe do Poder Executivo[4].

Todo esse esforço normativo gerou repercussões importantes na regulamentação atinente às licitações públicas e contratos administrativos executados no período da pandemia.

Abordam-se, primeiro, as repercussões no âmbito das licitações.

2 REPERCUSSÕES NAS LICITAÇÕES

A mais importante norma que impacta nas licitações foi a Lei n. 13.979/2020, especialmente o disposto nos arts. 4º a 4º-I, com alterações dadas pela Medida Provisória n. 926/2020.

Na prática, são dez artigos, mais diversos parágrafos, incisos e alíneas que tratam do tema em questão.

Inicialmente, destaca-se o caput do art. 4º, da Lei n. 13.979/2020, que autoriza a dispensa de licitação para a aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da crise, enquanto durar a declaração da ESPIN, instituída pela Portaria 188/2020 do Ministério da Saúde.

Observe-se que não é qualquer aquisição que poderá ser dispensada nesse período, mas apenas aquelas destinadas ao enfrentamento da pandemia, e apenas enquanto durar a ESPII declarada pela OMS.

É curioso notar que a legislação específica pouco inova no ordenamento jurídico, uma vez que o disposto no art. 24, inc. IV, já era suficiente à dispensa da licitação por calamidade pública.

Duas diferenças, sutis, são as seguintes. A primeira é quanto ao art. 4º da Lei 13.979/2020, que dispensa as licitações enquanto durar a ESPII, declarada pela OMS e ratificada pelo Ministério da Saúde, ao passo que o art. 24, IV, da Lei 8.666/19993 tem aplica-se aos casos de emergência e calamidade pública, declarados pelo parlamento brasileiro. A segunda é quanto à ausência de previsão, na Lei 13.979/2020, de dispensa de licitação para obras, mas apenas para serviços de engenharia. A hipótese de dispensa para obras de engenharia segue prevista no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93.

De toda forma, uma vez que as duas declarações (ESPII e calamidade pública) estão vigentes, qualquer dos dois dispositivos pode embasar eventuais aquisições por dispensa de licitação.

As contratações realizadas com base na Lei 13.979/2020 deverão ser imediatamente publicadas em site oficial do órgão licitante, contendo, no mínimo, o nome e CPF ou CNPJ do contratado, o prazo do contrato, o valor e o processo de contratação.

A Lei recente também flexibilizou algumas regras visando a facilitar a contratação de empresas que, sob a regra geral, não poderiam vender à Administração Pública.

O § 3º do art. 4º estabelece que, em caráter excepcional e desde que sejam as únicas fornecedoras do bem ou serviço desejado pela Administração Pública, poderão ser contratadas empresas declaradas inidôneas, nos termos do art. 87, inc. IV, da Lei 8.666/93, e suspensas do direito de licitar e impedidas de contratar com a Administração, nos termos do art. 87, inc. III, da Lei Geral de Licitações.

O mencionado § 3º omitiu-se quanto à penalidade do art. 7º, da Lei Federal n. 10.520/2002, a Lei do Pregão, que não se confunde com aquelas dispostas na Lei Geral de Licitações. Entretanto, a interpretação sistemática e atenta às finalidades da Lei n. 13.979/2020 leva à única conclusão possível, no sentido de que também poderão ser contratadas, nas mesmas condições, as empresas punidas com base no art. 7º da Lei do Pregão. O mesmo se aplica às empresas punidas com base na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção.

Outra flexibilização prevista na Lei 13.979/2020 é quanto à possibilidade de aquisição de equipamentos usados, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido.

Quando a aquisição for de bens e serviços comuns, o art. 4º-E, § 1º, da Lei 13.979/2020, dispensa a elaboração de estudos preliminares e admite a apresentação de termo de referência ou projeto básico simplificados, em que bastam a declaração do objeto, a fundamentação simplificada da contratação, a descrição resumida da solução apresentada, os requisitos da contratação, critérios de medição e pagamento e as estimativas de preços. Tais exigências são bem mais simples que aquelas previstas na Lei do Pregão, n. 10.520/2002, no do Decreto Federal 3.555/2000 e no Decreto Federal n. 10.024/2019.

Excepcionalmente, poderá até mesmo ser dispensada a estimativa de preços, desde que devidamente justificada pela autoridade competente. Também, poderá ser realizada a contratação por preços superiores aos obtidos na pesquisa, se tais valores decorrerem de oscilações supervenientes e for justificada nos autos do processo licitatório.

Outra relevante flexibilização trazida pela Lei 13.979/2020 é quanto à possibilidade de a autoridade competente dispensar a apresentação de documentação relativa à habilitação, inclusive regularidade fiscal e trabalhista.

Não podem ser dispensados os documentos de regularidade junto à Seguridade Social, nem a declaração de que a empresa não emprega menores de quatorze anos, menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, e menores de dezoito anos em trabalho noturno, perigoso ou insalubre.

Importante alteração trazida pela Lei 13.979/2020 refere-se à redução, pela metade, dos prazos dos procedimentos do pregão presencial e eletrônico. Com isso, o prazo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas poderá ser reduzido de oito para quatro dias úteis, e o prazo para apresentação de razões e contrarrazões de recursos poderá ser reduzido de três para um dia, sem efeito suspensivo.

Os contratos celebrados em decorrência da ESPII, ESPIN ou da calamidade de que trata a Lei 13.979/2020 serão celebrados, inicialmente, pelo prazo máximo de seis meses, podendo ser prorrogados enquanto durar a situação.

Por fim, com base na Lei 13.979/2020, o edital pode obrigar o contratado a aceitar acréscimos ou supressões contratuais de até 50% (cinquenta por cento) do valor do contrato, dobrando-se a previsão contida no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Passa-se, agora, a analisar quais os impactos da ESPIN, ESPII e da calamidade nos contratos administrativos já em vigor.

3 REPERCUSSÕES NOS CONTRATOS JÁ EM VIGOR*

* Por Gregory de Lima Barbosa

Os efeitos da pandemia causada pelo novo coronavírus (COVID-19) não impactam apenas como na forma da Administração Pública contratar, mas também nos contratos já em vigor, em diversas ordens.

Neste tópico, portanto, está-se a falar dos contratos celebrados antes da decretação do ESPIN, ESPII e do estado de calamidade, que permanecem regidos pela legislação ordinária, vigente ao tempo de sua celebração.

Com a adoção de medidas como o teletrabalho para grande parte dos servidores públicos e continuidade apenas dos serviços entendidos como essenciais em vários órgãos, dúvidas pairam sobre como se dará o pagamento ao contratado, a eventual onerosidade excessiva e a possibilidade suspensão do contrato.

Não raramente, para executar o objeto do contrato o particular contratado depende de adquiri-lo de terceiros para entregar à Administração, como é o caso do fornecimento de bens, ou adquirir produtos/materiais que lhe permitam a execução de obra ou serviço.

Por depender dessas relações com terceiros, o particular contratado, que em decorrência do COVID-19 sofre com inúmeros fatores que afetam seu fluxo de caixa, passa a ter dificuldades financeiras para cumprir o avençado com a Administração.

Disto, surge a seguinte questão: pode a administração antecipar ou diminuir o prazo para pagamento previsto contratualmente?

A resposta é sim.

A Lei de Licitações e Contratos (n. 8.666/93), apesar de prever que devem constar do contrato as condições de pagamento, que segundo a ela própria não pode ser superior a 30 (trinta) dias, não veda o encurtamento do prazo originariamente previsto para o pagamento, tampouco sua antecipação, permitida pela Lei mediante concessão de desconto, sendo necessária quando da ocorrência de ambos os casos a lavratura de aditamento contratual[5].

Cumpre ressaltar que deve o gestor público guiar-se de cautela e devida justificativa do particular contratado, a fim de evidenciar a excepcionalidade da antecipação do pagamento, concedida mediante garantias de cumprimento da obrigação pelo particular, para se resguardar perante os órgãos controladores.

Outra questão relacionada aos contratos vigentes é a onerosidade excessiva do contrato causada por ato da Administração de suprimir o quantitativo contratual de pessoal ou de material, ou por outros fatos relacionados aos efeitos das medidas adotadas em razão do COVID-19.

Neste caso, sempre que houver alteração das condições originárias de execução do contrato em razão do COVID-19, por ato unilateral da Administração ou não, o particular tem direito a manutenção do equilíbrio das cláusulas econômico-financeiras do contrato[6].

Nesta perspectiva, especificamente quando o contrato em vigor envolver contratação de pessoal, pondera-se que por serem temporárias as medidas adotas em razão do COVID-19, não é aconselhável que o órgão contratante suprima até o limite legal (25%) unilateralmente, mas, sim, faça-o por acordo com o particular para evitar que ocorra demissão de funcionários e outros efeitos possivelmente devastadores[7], já que a normalização dos serviços pode ocorrer mais tempo ou menos tempo.

Entende-se ser esta medida a que melhor atende ao interesse público e preza pelo erário, tendo em vista que evita que o particular sofra danos, que podem resultar em indenização a seu favor quando decorrente da supressão[8].

Não obstante, em virtude da pandemia do novo coronavírus, também podem ocorrer situações em que seja necessária a suspensão da execução dos contratos vigentes, o que é permitido pela Lei de Licitações e Contratos, devendo ocorrer por ordem escrita do órgão contratante.

A suspensão da execução contratual deve se dar por motivo de interesse público até que perdure o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n. 6/2020, com efeitos até 31/12/2020. Porém, sua ocorrência não constitui motivo para a rescisão do contrato[9].

Ressalta-se, oportunamente, que a suspensão apenas amplia o tempo do contrato, o qual deve ser prorrogado automaticamente por igual período, conforme ordenado pela Lei 8.666/93[10], e também que ela não retira a obrigação de reajuste anual constante dos contratos e nem de eventual reequilíbrio econômico-financeiro, quando devidamente comprovado sua necessidade.

Importa destacar que eventuais ocorrências devem ser analisadas em cada caso concreto, com a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de se evitar, na maior medida do possível, grandes impactos para quando tudo voltar à normalidade.

_________________

[1] Disponível em: https://www.paho.org/bra/index.php?option=com_content&view=article&id=6100:oms-declara-emergencia-de-saude-publica-de-importancia-internacional-em-relacao-a-novo-coronavirus&Itemid=812. Acesso em 27.3.2020.

[2] Disponível em: http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-188-de-3-de-fevereiro-de-2020-241408388. Acesso em: 27.3.2020.

[3] Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm. Acesso em: 27.3.2020.

[4] Disponível em: https://legis.senado.leg.br/norma/31993957/publicacao/31994188. Acesso em 27.3.2020.

[5] Este entendimento encontra respaldo na análise conjunta das disposições do art. 40, inc. XIV, alíneas “a” e “d”, art. 55, inc. III, art. 65, inc. II, alínea “d” ambos da Lei n. 8.666/93 e art. 38 do Decreto n. 93.872/1986.

[6] A obrigação do restabelecimento do equilíbrio contratual quando advindo de ato unilateral é prevista no art. 58, §2º e quando advinda de situações e/ou medidas adotas em razão do COVID-19 no art. 65, alínea “d”, todos da Lei n. 8.666/93.

[7] O que se aconselha tem fundamento na possiblidade de alteração do contrato trazida pelo art. 65, inc. II, alínea “b” da Lei n. 8.666/93.

[8] A obrigação do pagamento de indenização por danos causados ao particular em decorrência da supressão do quantitativo contratual encontra amparo no art. 65, §4º da Lei n. 8.666/93.

[9] Art. 78, inc. XIV da Lei n. 8.666/93.

[10] Art. 79, §5º da Lei n. 8.666/93.

]]> Sócio do Cunha Pereira e Massara irá Ministrar Palestra Sobre Empresas Estatais https://cunhapereira.adv.br/socio-do-cunha-pereira-e-massara-ira-ministrar-palestra-sobre-empresas-estatais/ Wed, 23 Oct 2019 22:25:54 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=32546 O advogado Gabriel Senra da Cunha Pereira tratará sobre o papel das Empresas Estatais e sua relevância para o mercado privado no desenvolvimento de novas tecnologias.

A Semana Jurídica ocorrerá na PUC-Minas, unidade Praça da Liberdade, do dia 04/11/2019 a 11/11/2019, e contará com inúmeros palestrantes e diversos temas de variadas áreas do direito.

Inspirado pelo tema de seu mestrado, Gabriel falará do tema “Por que Empresas Estatais?”, palestra marcada para o dia 05 de novembro, terça-feira, das 18:00 às 19:00.

Confira a programação completa no link: https://www.instagram.com/p/B34fbU2plDe/

]]> Receptação por Honorários Advocatícios Produto de Crime: Os Paradoxos do Projeto de Lei nº 3.787/19 https://cunhapereira.adv.br/receptacao-por-honorarios-advocaticios-produto-de-crime-os-paradoxos-do-projeto-de-lei-no-3-78719/ Fri, 06 Sep 2019 13:20:07 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=32462 Por Ana Flávia Landim da Cunha Pereira

Advogada

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Foi apresentado à Câmara dos Deputados no dia 01/07/2019, o Projeto de Lei (PL) nº 3.787/19, que visa a alterar a Lei nº 9.613/98 (Lei dos Crimes de Lavagem de Dinheiro), para incluir no art. 9º, como sujeito ao cumprimento da referida lei, os prestadores de serviços de advocacia.

Se aprovado, o PL 3.787/19 passará a exigir que os advogados identifiquem e mantenham cadastro atualizado de seus clientes (art. 10, inc. I, L. 9.613/98), mantenham registro de todas as transações passíveis de serem convertidas em dinheiro (inc. II), adotem políticas e controles internos que possibilitem comunicar órgãos de controle acerca de operações com indícios de crimes de lavagem de dinheiro (inc. III), mantenha-se cadastrado (inc. IV) e atenda às requisições do COAF (inc. V).

O art. 11 da mesma lei obrigará que os prestadores de serviços advocatícios façam as comunicações aos órgãos competentes sobre as transações que contenham sérios indícios de crimes de lavagem de dinheiro ou de origem ilícita.

Além disso, o projeto visa a alterar o Código Penal para introduzir o § 7º no art. 180, que passaria a vigorar com a seguinte redação:

§ 7º. Equipara-se à receptação qualificada, prevista neste artigo, o recebimento de honorários advocatícios que sabe ser proveniente de produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, os receba.

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Por fim, o PL pretende alterar o Código de Processo Penal para introduzir o § 3º no art. 330, que objetiva obrigar que a pessoa que necessite pagar fiança para a obtenção de liberdade provisória comprove a origem lícita do dinheiro e bens oferecidos em depósito, sob pena de indeferimento.

Nesse contexto, analisam-se os paradoxos que eventual aprovação deste Projeto criaria.

Primeiramente, aponta-se para a possível violação de direitos constitucionais imutáveis, na medida em que indivíduos acusados da prática de crimes terão dificuldades para contratar advogados para a defesa de seus interesses.

Sabe-se que a profissão de advogado é lícita e essencial à administração da justiça, nos expressos termos do art. 133 da Constituição da República de 1988 (CR/88).

Também é sabido que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, CR/88), o que somente pode se dar após o trâmite de processo que garanta ao acusado o mais amplo direito de defesa (art. 5º, LV, CR/88).

Portanto, este é o primeiro paradoxo na proposta de lei, uma vez que sequer é possível saber, antes da conclusão do processo penal, se a origem do dinheiro pago aos defensores é lícita ou ilícita.

Atualmente, a lei estabelece que estão sujeitos à Lei 9.613/98 aquelas pessoas físicas ou jurídicas que atuem com operações financeiras, imobiliárias ou que envolvam elevados valores, como bens de luxo, joias e atletas, justamente por serem atividades mais comumente utilizadas para o fim específico da lavagem de dinheiro.

Esse não parece ser o caso da advocacia[1]. Daí que, sendo essa premissa verdadeira, não faz sentido criminalizar-se o recebimento de honorários advocatícios supostamente ilícitos sem fazê-lo também a outras atividades lícitas que não envolvam elevado risco de lavagem de dinheiro, visto que também sujeitas ao recebimento de eventuais valores provenientes de crime.

Seria o caso, por exemplo, de um indivíduo que paga serviços essenciais (por exemplo, saúde ou educação) com dinheiro ilegal. Nessa hipótese, não caberia ao prestador de serviços descobrir a fonte do dinheiro e ainda, sabendo de onde veio, comunicar o fato às autoridades competentes ou abster-se de recebê-lo.

Dito isso, a tentativa de criminalizar o recebimento de valores ilícitos por advogados é incompreensível, considerando-se ainda a própria natureza genérica da lei penal.

Outra impossibilidade prática decorrente do Projeto de Lei seria a identificação quanto à parcela lícita ou ilícita do dinheiro pago.

Imagine-se um indivíduo que receba, licitamente, fruto de trabalho, cinquenta mil reais por mês, totalizando seiscentos mil por ano. Obviamente, se esse indivíduo recebe algum dinheiro de origem criminosa, tais valores se misturariam com os vencimentos recebidos no exercício de sua função lícita.

Daí, pergunta-se: seria possível afirmar que os valores pagos ao advogado são oriundos da parcela criminosa recebida pelo acusado ou daria para se afirmar que o valor recebido é proveniente de sua lícita atividade?

Na prática, a eventual aprovação do Projeto de Lei implicaria dizer que nas situações em que o acusado tiver rendimentos possivelmente provenientes de crimes, o advogado seria obrigado a deixar de atuar ou mesmo receber os honorários, a despeito de ser considerada verba alimentar.

Da mesma forma, e ainda pior, o acusado criminalmente seria obrigado a abrir mão de seu constitucional direito de defesa.

É o que dispõe o art. 261 do Código de Processo Penal:

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Em respeito ao diploma processual penal supracitado, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a súmula 523, que assim prescreve:

“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

Desse modo, uma pessoa que tenha condição financeira favorável, mas cujo patrimônio foi constituído apenas com dinheiro ilícito, não conseguiria contratar advogado, a não ser que algum aceitasse fazer o serviço pro bono. Mesmo assim, haveria o óbice do art. 30, § 2º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, que somente admite a advocacia pro bono àqueles que não disponham de recursos para contratar advogado.

Então, não restariam opções ao acusado, senão recorrer à Defensoria Pública. Contudo, para tanto seria imprescindível demonstrar hipossuficiência econômica, que no exemplo citado não seria viável.

É como prevê o art. 1º da Lei Complementar nº 80 de 1994:

Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

O art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, por sua vez, assim conceitua as pessoas “necessitadas”:

Art. 5º (…)

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Logo, se o acusado tem vasto patrimônio, ainda que integralmente produto de crime, ele não poderia ser assistido pela Defensoria Pública e, tampouco, contratar advogado.

Daí percebe-se o problema, a princípio, sem solução criado pela Projeto de Lei: a pessoa não conseguiria alguém para lhe defender no processo criminal e, por outro lado, o processo criminal não poderia prosseguir sem defesa técnica do acusado.

A partir daí surge outro problema. Se é função do advogado defender o cliente, eventual acusação criminal do advogado dependeria de seu insucesso como defensor naquele processo, o que seria mais uma anomalia jurídica sem precedentes.

Fato é que a eventual aprovação deste projeto criará paradoxos intransponíveis no ordenamento jurídico brasileiro, cujos motivos e soluções passam ao largo do Estado Democrático de Direito.

[1] Encontrado em: <https://canalcienciascriminais.com.br/setores-predispostos-lavagem-dinheiro/> Acesso em: 3.9.2019.

]]> Criminalização da homofobia pelo STF: uma disputa entre a lei e a moral https://cunhapereira.adv.br/criminalizacao-da-homofobia-pelo-stf-uma-disputa-entre-lei-e-moral/ Tue, 25 Jun 2019 00:28:36 +0000 http://wordpress-406716-1343107.cloudwaysapps.com/?p=32444 Por Fernando Landim da Cunha Pereira

No último dia 13 de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26, que fora protocolizada ao final do ano de 2013 pelo Partido Popular Socialista (PPS). O partido requereu, em suma, que o Tribunal impusesse ao Poder Legislativo o dever de editar lei para criminalizar todas as formas de homofobia e transfobia, sendo que, se o Congresso Nacional se mantivesse inerte, que o próprio STF tipificasse os crimes de homofobia e transfobia da forma que entendesse adequado.

O PPS se baseava no art. 5º, incisos XLII, XLI e LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988), aduzindo que

“todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima constitui discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais, pois: (i) viola o direito fundamental à liberdade, pois implica negação à população LGBT de realizar atos que não prejudicam terceiros e que não são proibidos pela lei; (ii) viola o direito fundamental à igualdade, pois não há fundamento lógico-racional que justifique a discriminação [negativa] da população LGBT relativamente a heterossexuais não-transgêneros”.

Juntamente com a ADO nº 26, o STF julgou o Mandado de Injunção nº 4733, impetrado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), que também pedia o reconhecimento da mora legislativa em criminalizar o crime de homofobia e transfobia, e pedia que o Tribunal suprisse a ausência da lei criando os tipos penais.

O Plenário do STF conheceu parcialmente das ações e, por oito votos a três, julgou-as procedentes para reconhecer a mora legislativa em editar lei criminalizando atos de homofobia e transfobia e dar interpretação de forma a enquadrar tais manifestações como crimes raciais previstos na Lei nº 7.716/89.

Em que pese a nobre intenção de proteger a comunidade LGBT, que inegavelmente sofre constantes lesões e ameaças aos seus direitos fundamentais, a questão merece análise mais aprofundada no que tange à possibilidade de o STF “legislar” em matéria penal ou aplicar interpretações extensivas e analógicas em relação a tipos penais já existentes.

Num primeiro momento, cumpre ressaltar que é inquestionável a mora legislativa em editar a lei penal para proteger a população LGBT, o que foi reconhecido por dez dos onze ministros, haja vista terem se passado mais de trinta anos desde a promulgação da CRFB/1988 sem a edição de qualquer lei nesse sentido.

Nesse aspecto, bem destacado também pelo então Procurador-Geral da República (PGR), Rodrigo Janot, que em sua manifestação nos autos da ADO, argumentou que a mera existência de projeto de lei em tramite no Congresso não obsta o reconhecimento da omissão legislativa, conforme precedentes firmados no próprio STF (vide ADI 3.682/MT).

Inegável também que a mora legislativa causa prejuízos incalculáveis às vítimas da homofobia e transfobia, valendo-se a menção à fala da ministra Rosa Weber: “quem é atacado, discriminado, tem pressa”.

Apesar da omissão do Congresso, a criação de um tipo penal pelo STF encontra óbice em um dos princípios elementares do Direito Penal, chamado de “Princípio da Reserva Legal Absoluta”, o qual garante que apenas a lei em sentido estrito pode criminalizar determinada conduta.

Tal princípio é previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da CRFB/1988, e no art. 1º do Código Penal, que determinam que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim, por vedação legal e constitucional, impossível a criação de novo crime pela via judicial.

Sobre o tema, é o que se extrai da doutrina do respeitado professor Cézar Roberto Bitencourt:

“(…) pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.” (BITENCOURT, 2004)[1]

Ultrapassada a questão da criação de novo tipo penal, entra-se em ponto do debate mais sensível e que foi justamente a saída encontrada pelo STF para criminalizar a “LGBTfobia”: interpretar os crimes de ódio contra homossexuais e transexuais como crimes raciais, já previstos na Lei 7.716, de 1989.

É o que defendeu o ministro decano do STF, Celso de Mello que, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, entendeu que crimes motivados por questões de orientação sexual deveriam ser interpretados como crimes de racismo até que o Congresso Nacional edite lei criminalizando a mencionada conduta.

Contudo, a saída encontrada pelos ministros, apesar de bem-intencionada, também encontra impedimento em outro princípio elementar do Direito Penal, o chamado “Princípio da Tipicidade Fechada” ou “Princípio da Estrita Legalidade”.

É que, em se tratando de matéria penal, o julgador não pode fazer interpretações dos tipos penais de forma extensiva ou análoga, principalmente se em desfavor do praticante daquela conduta. Inclusive, é o que definiu o próprio STF no julgamento do Habeas Corpus (HC) 97261, no qual o então ministro Joaquim Barbosa relatou que não seria possível equiparar a captação ilegal de sinal de televisão com furto de energia elétrica:

EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO OU RECEPTAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART. 155, §3º, DO CÓDIGO PENAL). ADEQUAÇÃO TÍPICA NÃO EVIDENCIADA. CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 35 DA LEI 8.977/95. INEXISTÊNCIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. O BEDIÊNCIA A O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso. Decorrência do enunciado da Súmula 210 do Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei (analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida. (HC 97261, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-081 DIVULG 02-05-2011 PUBLIC 03-05-2011 EMENT VOL-02513-01 PP-00029 RTJ VOL-00219-01 PP-00423 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 409-415)

Sabendo da vedação para enquadrar atos atentatórios à comunidade LGTB como crime de racismo, sabiamente os ministros, acompanhados pelo parecer da PGR, alegaram que não se trata de analogia in malam partem, mas sim de mutação de conceitos jurídicos, adequando o termo raça à realidade brasileira atual.

Contudo, o argumento é frágil, uma vez que, se o conceito de raça realmente fosse adequado à comunidade LGBT em geral, tais termos não estariam separados em projetos de lei do congresso que visam justamente criminalizar condutas relacionadas ao ódio a homossexuais e transexuais.

Para entender melhor, tem-se o projeto de lei PLS 515/2017, que altera a Lei 7.716/1989 (Lei de Racismo), e o artigo 140, § 3º, do Código Penal (CP), que incluem as condutas motivadas por discriminação ou preconceito em razão de orientação sexual ou identidade de gênero.

A título de exemplo, veja-se a alteração pretendida ao art. 20 da Lei 7.716/1989, que passaria a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero. Pena: reclusão de um a três anos e multa” (g.n.)

Logo, se é a intenção do legislador incluir as expressões “orientação sexual ou identidade de gênero” ao lado do termo já existente “raça”, é porque, obviamente, não possuem o mesmo significado.

Se assim não fosse, não seria necessário enfrentar todo o processo legislativo para a inclusão dos termos ali adicionados, uma vez que eles já estariam incluídos no conceito de raça, bastando deixar para o poder judiciário interpretar o tipo penal da forma adequada.

É fácil perceber que o próprio ministro relator da ADO nº 26, Celso de Mello, não se convenceu totalmente que a comunidade LGBT se enquadra como raça, já que decidiu que os crimes de homofobia e transfobia se enquadrariam como crimes raciais somente até que entrasse em vigor a lei que criminalizasse tais condutas, ou seja, tal enquadramento seria apenas temporário.

O mesmo entendimento se pode extrair do voto do ministro Luís Roberto Barroso, que afirmou que a vontade do legislador merece prevalecer independentemente do resultado da votação pelo Congresso Nacional. Portanto caso o citado projeto de lei não fosse aprovado, tal vontade deveria ser respeitada.

Ora, se se trata de “atualização de conceitos jurídicos”, a não aprovação do projeto de lei não seria óbice a manutenção dos efeitos da decisão, ao contrário do que sugerira o ministro.

Diante disso, não restam dúvidas que a interpretação da “LGBTfobia” como racismo se trata, sim, de analogia in malam partem, vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Cumpre salientar que apesar de até o presente momento não existir lei que crie causas de aumento de pena específicas para casos de homofobia e transfobia, a comunidade LGBT não está completamente desamparada pelo Direito Penal, pois os crimes motivados pelo ódio contra esses grupos podem punidos por outros tipos penais já existentes.

Por exemplo, o crime de injúria (art. 140, CP) já prevê a pena para a pessoa que ofende a dignidade ou decoro de outrem, seja em razão de homofobia ou não. Outro exemplo é o crime de homicídio (art. 121, CP), que também serve para punir aqueles matam alguém motivado por questões de orientação sexual ou identidade de gênero, sendo que nesse caso ainda persiste a qualificadora prevista no § 2º, inciso II (por motivo fútil), para aplicar uma punição mais adequada àquela conduta.

A despeito de todo o exposto, a criminalização da “LGTBfobia” foi “autorizada” pelo Supremo Tribunal Federal, por oito votos a três, concretizando a usurpação de competência do Poder Legislativo.

Acerca da violação ao princípio da separação dos poderes, acertadamente afirmou o ministro Marco Aurélio, um dos três ministros a votar contra os pedidos formulados na ação:

“A eventual opção pela criminalização de condutas motivadas pela orientação sexual ou identidade de gênero há de se dar na esfera própria, não no plenário do Supremo, não podendo esta omissão ser suplantada pela extensão da lei em vigor.”

Por fim, o ministro Dias Tóffoli, acompanhando Ricardo Lewandowski, que também se posicionaram contra a criminalização das condutas pela esfera judiciária, de forma brilhante concluiu:

“Todos os votos proferidos, mesmo com divergência, reconhecem o repúdio à discriminação, ao ódio, ao preconceito e à violência por razões de orientação sexual. (…) Bom seria que não houvesse a necessidade de enfrentar esse tema em 2019”

Independentemente do exposto, não há dúvidas da necessidade de criar tipos penais focados em proteger a comunidade LGBT, visando a coibir a prática de crimes de ódio e atender à exigência constitucional. Porém, tais medidas devem ser tomadas pelos meios adequados, sob pena de se ferirem os próprios direitos humanos e fundamentais, que servem para proteger não só a vítima, mas também o infrator.

É necessário o respeito e observância dos princípios norteadores do Direito Penal, bem como ao sagrado princípio da separação dos poderes, a fim de evitar decisões autoritárias que ignoram o processo legislativo democrático.

[1] Tratado de direito penal: parte geral. Vol.I. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 10.

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