A Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso XXI, prevê que é direito do trabalhador urbano e rural, a concessão de “aviso prévio proporcional ao seu tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.
Apesar de haver previsão expressa na CR/88 acerca do aviso prévio proporcional, não houve regulamentação sobre o assunto por mais de 20 anos, fato que motivou a interposição de vários Mandados de Injunção neste período. Dentre eles, o Mandado de n° 695-4, do Estado do Maranhão, impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, que foi julgado procedente para constituir em mora o Congresso Nacional no ano de 2007, por sua inércia em não legislar sobre o assunto. Esse fato acabou por pressionar os legisladores, que criaram a lei 12.506/2011.
Referido diploma, em seu artigo 1°, parágrafo único, dispôs que o aviso prévio será acrescido de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Pois bem, essa é a inovação trazida pela nova lei. Apesar da simplicidade do texto, que não apresentou alterações substanciais na Lei Celetista, ainda assim surgiram pontos polêmicos, que serão abordados a seguir.
Primeiro, é importante esclarecer a dúvida mais simplória, qual seja, como será feito o acréscimo de 3 dias por ano de serviço. Eles deverão ser contados a partir do primeiro ano trabalhado e após completado o segundo ano de trabalho. Portanto, se o empregado tiver 1 ano e 11 meses de trabalho, ele ainda fará jus a 30 dias de aviso prévio. Assim, somente a partir do segundo ano ele terá direito a mais 3 dias, completando 33 dias de aviso prévio e assim por diante.
Outra questão importante é se a nova lei deve ser aplicada aos avisos prévios concedidos antes da data de sua vigência, incluindo aqueles que já estavam em curso quando da publicação da lei. Por certo que a nova lei aplica-se apenas ao aviso prévio concedido após o dia 13 de outubro, com afinco no art. 5°, o inciso XXXVI, da CR/88, que prevê que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Portanto, os rumores de que os empregados que foram dispensados antes da vigência da Lei 12.506/11, podem ajuizar ações trabalhistas pleiteando o direito aos dias de aviso não concedidos não nos parecem ser acertados, tendo em vista a evidente inconstitucionalidade do pleito.
Mais uma polêmica levantada pela promulgação da nova lei é se o aviso prévio proporcional também deve ser cumprido pelo empregado. A suposta “polêmica” foi criada, principalmente, por um memorando interno da Secretaria de Relações do Trabalho, do Ministério do Trabalho, que está servindo de orientação para servidores das superintendências regionais, conforme matéria veiculada na Folha de São Paulo do dia 18.11.2011.
Por certo que não há plausibilidade na controvérsia instaurada sobre a exigibilidade de cumprimento do aviso proporcional pelo empregado. Isso porque o artigo 487, § 2°, da CLT, não foi revogado pela nova lei, e por essa razão, sua disposição deve ser integralmente mantida, no sentido de que “a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo”. Ademais, não cabe ao intérprete restringir o que a nova lei não restringe, tendo em vista que não há previsão para desobrigar o empregado a cumprir o aviso prévio proporcional. Logo, se o empregado trabalhar por dois anos na empresa, ele deverá permanecer no serviço por 33 dias, a não ser que a empresa conceda o aviso prévio indenizado.
Portanto, não há nenhum argumento capaz de desobrigar o empregado ao cumprimento do aviso prévio proporcional. E esse é o fato que pode gerar um efeito inverso do pretendido pela nova Lei, se analisarmos a questão do ponto de vista prático, de acordo com as práticas empresariais atuais.
A nova lei foi criada com a intenção de beneficiar os trabalhadores, conferindo-lhes mais estabilidade no emprego e diminuição de rescisões injustificadas por parte dos empregadores, segundo o próprio incentivador da medida, o Ministro do Trabalho.
Imaginemos, então: se um empregado que trabalha há 10 anos na empresa desejar se desligar e pedir demissão, terá que cumprir 57 dias de aviso prévio. Ocorre que eventual novo empregador, comumente, não pode aguardar esses 57 dias até o empregado sair do seu antigo emprego. Assim, o primeiro efeito da nova lei é gerar a perda de oportunidades para o empregado, uma vez que ele não poderá se desligar do antigo emprego em tempo hábil. O segundo efeito será o desconto em seu salário, se ele optar por não trabalhar no período do aviso. Ressalte-se que o mencionado desconto será legal em decorrência do disposto no artigo 487, § 2°, da CLT.
Ademais, a nova lei não irá inibir dispensas sem justa causa, pois o empregador não manterá um empregado que não atende aos seus anseios. Fato é que, na iniciativa privada, aquele que não produz dificilmente tem espaço no mundo corporativo. Além disso, criam-se novos encargos trabalhistas para o empregador, o que certamente prejudicará novos investimentos e aumento de contratações formais.
Por fim, fala-se que o Ministério do Trabalho regulamentará as questões atinentes à nova lei através de Instrução Normativa. É importante lembrar que essa regulamentação deve observar os limites da Lei 12.506/2011, sem desrespeitar as disposições sobre o aviso prévio na CLT, sob pena de a regulamentação apresentar-se inconstitucional.
* Elaborado em novembro/2011