Segundo STJ, Administração não pode suspender repasses a contratadas com irregularidades fiscais
É ilegal a Administração reter o pagamento de fornecedor devido a irregularidades fiscais da contratada. Esse é o entendimento que o Superior Tribunal de Justiça vem pacificando em uma série de decisões, a mais recente delas em um processo do Estado de Roraima contra a construtora Andrade Galvão Engenharia LTDA. O argumento do Estado fundamentava-se no art. 195, § 3º, da Constituição Federal – que traz a exigência de regularidade fiscal para participação em licitações – e no art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, que determina que a contratada deve manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Segundo os ministros do STJ, porém, não há dispositivo legal, seja na Constituição ou na Lei 8.666/93, que permita ao Estado fazer a retenção dos pagamentos por serviços já prestados.
Para o advogado Fausto Vieira da Cunha Pereira, sócio do escritório Cunha Pereira & Massara Advogados Associados, o que está havendo é um excesso de rigor da Administração na interpretação do art. 55 da Lei de Licitações. “A finalidade desse dispositivo da lei é, primordialmente, proteger o interesse público no que diz respeito à capacidade técnica e econômico-financeira da contratada para a execução do contrato. No que tange à regularidade fiscal, a Administração possui outros meios legais de promover a cobrança, não podendo, porém, em hipótese alguma, valer-se da suspensão de pagamentos”, afirma.
Ao reter os pagamentos da contratada que se encontra com irregularidades fiscais, mas, concomitantemente, exigir a manutenção da execução do contrato, Fausto acredita que a Administração cria um ciclo vicioso no qual, ao fim, ela mesma acaba sendo a maior prejudicada. “Cabe à Administração verificar especialmente as condições técnicas e econômicas da empresa com vistas à garantia do cumprimento das obrigações, conforme determina a CF/88, no art. 37, inciso XXI e, no que diz respeito a questões fiscais, estipular prazo para a regularização de possíveis pendências que, se não sanadas, podem conduzir à rescisão do contrato, assegurado o contraditório e a ampla defesa”, pondera.
Inconstitucionalidade
No caso específico julgado pelo STJ no final de outubro, o Estado de Roraima ainda tentou utilizar-se do artigo de uma portaria editada pela Secretaria de Fazenda (Portaria 227/95, art. 4º, parágrafo único), que condiciona o pagamento da nota à comprovação de regularidade fiscal da empresa. Entretanto, além de já ter sido revogada em 1999, essa portaria é inconstitucional. “Não se pode ditar forma de conduta por portaria”, esclarece Fausto.
O entendimento do advogado é o mesmo do STJ, que ressaltou, em sua decisão, a inexistência de lei prevendo a possibilidade de condicionar o pagamento dos fornecedores à comprovação de sua regularidade fiscal. De acordo com o princípio da legalidade, a Administração somente pode praticar atos expressamente previstos em lei. Fausto lembra, ainda, que a própria Controladoria-Geral de Belo Horizonte editou súmula recentemente contrária à retenção de pagamentos.